律师详解:"离婚冷静期"多余吗?

时间:2018-11-13 14:59:00作者:申茵 潘晶 黄琛新闻来源:《方圆》杂志

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  8月27日,备受社会关注的民法典各分编(草案)提请十三届全国人大常委会第五次会议审议,其中包括六编,即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。草案系对我国现行民法通则、物权法、婚姻法等民事法律规范进行的全面系统编订纂修,其中一大亮点则是婚姻家庭编草案规定了一个月的离婚冷静期:自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。前款规定期间届满一个月内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。

  “离婚冷静期” 并非新鲜事物,在司法实践中已有应用。自2017年起全国已经陆续有地方法院向当事人发出离婚冷静期通知书。2018年7月16日广东高院发布的《广东法院审理离婚案件程序指引》,首次对离婚冷静期的启动条件、设置期限和运用规则等作出完整规定,并且将离婚冷静期区分为情绪约束冷静期和情感修复冷静期。2018年7月18日,最高法发布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第40条,亦对离婚冷静期作出相应规定:“人民法院审理离婚案件,经双方当事人同意,可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内,人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束,人民法院应通知双方当事人。”

  对于设置离婚冷静期是否有必要,实践中存在两种观点。一种是认为离婚冷静期违背了婚姻自由的原则,加上现今的法院案件量过大,在诉讼中设置离婚冷静期,无疑令离婚诉讼所需的时间变得更长,加大了诉讼的时间成本,所以离婚冷静期很可能成为法官拖延诉讼的借口和当事人的诉累。另一种观点则认为婚姻中难免有这样那样的矛盾,但并非所有的矛盾都是不可调和的。为了家庭稳定和社会和谐,婚姻法一方面要保护婚姻自由,另一方面也须防止草率离婚,因此,设置离婚冷静期作为缓冲很有必要,适当的冷静期可以让当事人有更充分的时间思考是否确有必要终止婚姻关系,如此一来做出的决定则更为理智和慎重。

  从婚姻家事纠纷处理实务角度而言,“离婚冷静期”的影响主要体现在其适用范围和期限设置两个方面。

  “离婚冷静期” 的适用范围

  草案中仅对登记离婚程序作出了适用 “离婚冷静期”的规定。登记离婚是在双方对婚姻关系解除、共同财产分割、子女抚养等事宜均已达成一致的情况下,由婚姻登记机关受理并完成离婚登记。通俗来讲,就是夫妻双方到民政局去“打离婚证”,大众习惯称之为“协议离婚”。

  婚姻以及与婚姻相关的问题在大众看来往往认为是“家事”“私事”,即使到了讨论离婚问题的时候,仍会希望能“和平解决”,避免诉诸法庭。也正是基于登记离婚只要双方达成合意即可办理,可谓是快捷有效,现实生活中不乏夫妻双方一时冲动就去民政局申请离婚的情形。因此,在离婚申请受理后、准予离婚登记之前,设置一个“离婚冷静期”,确实比较人性化,可以起到缓冲作用,尤其是对冲动型离婚而言,或许一段婚姻就此被挽回。若双方确系慎重考虑后才提出的离婚登记申请,适用离婚冷静期的规定也仅是令离婚登记的办理时间延长了1个月。

  但是,对于以诉讼方式提出离婚尤其是当事人委托了律师代理的离婚诉讼而言,离婚冷静期的设置也有其他可以替代的解决方案。

  首先,法院在离婚诉讼案件中适用的调解程序已经能较为有效地避免一时冲动导致的离婚。《婚姻法》第三十二条的规定,人民法院受理离婚案件必须先行调解。笔者所在深圳地区各法院的离婚诉讼案件的实务情况是,离婚案件的整个诉讼过程普遍存在诉前联调及诉中调解二轮调解程序。由于案件量大,许多人民法院都大力推行多元化纠纷解决机制,在当事人或其诉讼代理人将离婚案件起诉材料提交法院申请立案后,法院会先将案件交由诉前调解员进行诉前调解。诉前调解员是法院的外聘人员,诉前调解的时间亦无明确规定,从过往代理的离婚诉讼案件的实际情况来看,诉前调解员通常会与双方当事人反复进行多轮沟通,大多数时候,诉前调解程序所耗费的时间至少为期一个月。在诉前调解员经过前述沟通后双方仍无和解可能性并将此调解结果告知法院后,法院会向案件原告方发出案件受理通知书,此时案件才进入正式立案受理阶段。随后,在案件的整个审理过程中,法官对双方的调解亦是视情况贯穿始终。

  其次,从法院对离婚诉讼案件的实体审理角度而言,若原告提起离婚诉讼确系出于一时冲动,往往无法就“感情确已破裂”提出有效的证据,则法院通常会基于“夫妻感情完全破裂”的证据不足,作出不准予离婚的判决。

  再次,从笔者承办的离婚纠纷案件的实际操作情况来看,除了极少数具有“天时地利人和”或其他偶然因素的特殊案件能在较短时间内处理完毕,大多数案件自当事人考虑离婚、到咨询委托专业律师,再到准备起诉材料,直至向法院正式提起离婚诉讼,需要完成诸多的准备工作,这期间往往历时不短,且就绝大多数律师的执业习惯及执业道德而言,我们并不会建议或怂恿当事人离婚,只有在判断当事人确有坚定的离婚想法才会接受委托并开展工作。故而,当事人委托律师作为代理人的离婚案件,从时间角度来看,大多数当事人已经历了较长时间的考虑,实质等同于经历了“离婚冷静期”,极少是出于一时冲动。

  最后,根据民事诉讼法第一百二十四条第7项 “判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理”的规定可知,对于第一次起诉判决不准离婚或调解和好的案件,需要在判决生效或调解和好后的6个月后才能重新起诉离婚,该条规定实务中已经客观上起到了离婚冷静期的作用,如果此类案件仍然发送冷静通知书于法无据,的确有损害当事人诉讼权利及离婚自由之嫌。因此此类案件是否需要离婚冷静期值得商榷。

  综上,笔者认为, “离婚冷静期”的适用范围不能一概而论,若能在不同的离婚程序中区别不同情况选择性适用,则更能扬长避短。

  “离婚冷静期”不影响婚姻自由

  大众对“离婚冷静期”的实践影响最为关注的问题就是适用冷静期是不是会导致离婚当事人付出的时间成本增加。现有的关于冷静期的成文规定并不多,通常在20天至3个月不等。

  无论是在登记离婚还是在诉讼离婚中,若将“离婚冷静期”作为法律规定的强制性期间进行适用,程序完成所耗费的时间相应延长是客观事实,对离婚当事人而言,离婚的时间成本相较于目前而言有所增加是必然的。同时,这是否会使夫妻之间私密的关系更加恶化,“离婚冷静期”客观上导致的时间延长是否会给一方当事人转移、隐匿、变卖共同财产提供时间和机会,令另一方当事人财产权益遭受损害等一系列问题都值得思考。

  综上所述,“离婚冷静期”的规定不存在违背“婚姻自由”原则一说,充其量只是在“自由”行使的过程中人为增加了以时间为物理介质的“停顿”,但这一停顿并不会导致“自由”的丧失。

  法律赋予的“婚姻自由”包含了结婚自由和离婚自由两个层面,即一方要求且提出离婚请求的自由和另一方不同意离婚的自由两个层面,而婚姻关系的缔结和终止并非只关系到婚姻关系中的夫妻二人,还会对以夫妻二人为原点的两方家庭、几代人产生重大影响。

  在笔者所在的律师团队代理的大量离婚案件中,大部分都涉及巨额夫妻共同财产的分割问题,一场离婚不仅在情感上对各方造成影响,亦有可能令当事人甚至当事人的家庭/家族资产发生较大的变化。因此,离婚及离婚相关问题的解决需要“冷静”是毋庸置疑的,但是“冷静”若只是体现在增加离婚程序所需的时间上,显然是流于形式,并非良策。民法典是否会参考国外法律设置相应的分居制度,与离婚冷静期制度配合使用,有效抑制当下的高离婚率,又切实保障当事人的离婚自由,我们拭目以待。(本文仅代表作者个人观点)

  (作者单位:广东华商律师事务所风泽律师团)

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