公诉人,应当树立理性的证据观

时间:2017-02-09 08:34:00作者:熊红文新闻来源:国家公诉

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  法律是以理性为精髓,正义为价值,平等为载体,自由为目标,以实现人类的最终解放。司法理性代表着一个社会的最高理性,在一个司法无理性的社会,没有理性,因而也就没有正义。[1]理性是法律的精神实质,也应当是公诉人员的内在秉性。公诉实践中,公诉人员应当树立理性公诉的执法理念。  

  理性公诉的一个重要理念就是树立理性的证据观。因为证据是司法之源,从立案开始,侦查人员就要面对证据,公诉人员审查起诉的整个阶段更是围绕证据展开,庭审中控辩焦点也往往是证据的争辩。所以说,“打官司就是打证据”,刑事诉讼的过程也是证据诉讼的过程,理性证据观就自然成为公诉人员理性执法的基础和重中之重。具体地说,公诉理性证据观包括以下六个方面的证据观念:

  一、从追诉犯罪的有罪推定到侦查监督的无罪推定 

  有罪推定遵循的是为犯罪找证据,而不是以证据找犯罪人的逆向推导模式,它颠倒了正常的司法逻辑,是错案产生的高然思维。在这种思维下,侦查人员基于对自身侦查经验的盲目自信,不惜非法取证以“证实”先前“锁定”嫌疑人的正确性。在有罪推定观念支配下,侦查人员通常认为,犯罪嫌疑人既被抓获,就不可能是无罪的。正是这种强烈的主观“判断”意识,促使侦查人员在已有证据的基础上积极收集能够进一步强化证实嫌疑人“有罪”的其它新的证据。[2]

  实践表明,强烈的追诉意识和有罪推定观念,很容易导致司法人员在收集、审查和运用证据中有意无意地流失、漠视无罪证据。何家弘教授的统计显示,50起错案中,忽视无罪证据的有10起,占20%。[3]这显然给司法公正造成极大的危险。

  检察机关承担追诉犯罪的职责,公诉人员往往在长年办案中日渐形成追诉犯罪的惯性思维,容易陷入有罪推定的高危思维。不少公诉人员有对侦查机关侦查成果要“坚决捍卫”的错误观念,在办案中与侦查机关(部门)重配合、轻监督,思想意识中总是倾向于与侦查人员形成打击犯罪的合力,而忽视了对侦查行为的有力监督,从而在审查起诉中对有罪证据青眼有加,而对无罪证据疏于审查甚至视而不见。

  在疑难复杂案件和大要案侦查当中,侦查机关(部门)经常请公诉部门派员提前介入引导侦查,将提前介入的公诉人员视为“军师”。有的公诉人员也很容易进入“军师”角色,与侦查人员并肩战斗,一心围绕寻找有罪证据,为侦查人员出谋划策。这种有失偏颇的大控方思维,使肩负侦查监督职责的公诉人员与接受监督的侦查人员站到了同一战壕中,监督者成为被监督者的高参和问题的消化者。[4]特别是在涉黑案件侦查中,公安机关因为难以把握涉黑案件证据标准,经常在侦查阶段后期请公诉人员提前介入。而公诉人员想当然地认为自己提前介入的任务就是帮助公安机关寻找能够认定成立组织、领导、参加黑社会性质组织罪的证据,提前介入中只能肯定公安机关的侦查思路,而不能与公安机关“唱反调”,主观上先入为主地认为公安机关侦查的这个犯罪组织就是黑社会性质组织,无意之中也陷入了有罪推定的高危思维。所以,实践中极少见有公诉人员提前介入涉黑案件后,建议公安机关改变侦查思路的,更基本上未见因为公诉人员提前介入后,公安机关在侦查终结时变更组织、领导、参加黑社会性质组织罪这一罪名的。

  这对于司法公正显然是非常有害的。公诉人员的客观义务,决定了公诉人员必须扭转这种有罪推定的高危思维模式。特别是在公诉引导侦查中,要始终保持清醒头脑,牢记肩负的法律监督职责,以客观、公正、理性的精神引导侦查取证。既要引导侦查人员有效收集有罪、罪重证据,也要引导侦查人员收集无罪、罪轻证据;既要引导侦查人员确保取证的有力高效,也要时刻监督侦查人员取证的合法规范,唯此,才能实现提前介入的司法价值,为审查起诉奠定坚实的基础。

  二、从言词证据的过分迷信到言词证据的审慎判断 

   实践中,有的公诉人员潜意识中认为既然是侦查人员收集的证据,就是有证明力,特别是对言词证据高度迷信,从而疏于对这些证据客观真实性和科学性的细致审查和科学判断。而据何家弘教授主持的课题组统计,在50起涉嫌故意杀人案中,存在虚假证人证言的有10起,占20%;存在被告人虚假口供的有47起,占94%。[5]这足以提醒公诉人员,对言词证据的审查应当是非常审慎的。因此,公诉人员对言词证据需要树立以下二点理性认识:

  一是言词证据绝非不经验证就可以采信的。甚至眼见也不一定为实。如近期美国司法界也发现一起重大冤案。一个叫第阿兹的人因强奸8名女子被判处终身监禁。8名被害人一致指认第阿兹就是加害人。陪审团一致裁定被告多重强奸罪名成立。主审法官事后说,在我所见过的所有案件中,还没有哪一件更让我相信被告的罪行如此确定无疑。第阿兹入狱25年后,情况大变。经DNA检测,真凶另有其人。原因何在?除去第一位报案的被害人是看错外,其他人在被组织指认时,侦查人员的行为和操作不规范给了被害人巨大的心理暗示——恶棍就在他们中间,于是厨师第阿兹不幸被看中。[6]  

  言词证据的不可轻信在于: 

  一是心理学系列实验表明,人的记忆是不完整的、不总是容易获取的、不总是精确的。[7]言词证据是犯罪嫌疑人、被害人、证人案发后经过回忆形成的证据,必然受出证人记忆力的限制而不可能完全恢复客观真相。

  二是既然是言词证据,言由心生,出证人的心理也严重影响到言词证据的可靠性、真实性和稳定性,而出证人的心理又受到各种主客观因素的影响而变动不居。三是公诉人员审查的言词证据都是笔录,毕竟经过了制作笔录人的大脑处理,必然留下了讯问、询问人和记录人的主观痕迹,有的甚至被他们有意曲解而背离了出证人的原意,证据的可靠性和真实性也就大打折扣。

  二是言词证据大部分都是真伪相间的。实践中,公诉人员审查言词证据时,总是对一份份的言词证据的可采性下结论,认为某份证言可以采信,则意味着这份证言的全部内容都将作为定案的依据。其实,言词证据本身大部分是真伪相间,也就是不可能每一句话都全部为真,也非每一句话都全部为假。这是由人的记忆规律决定的,因为不同的人目睹某一事物或经历一段事件,其各自注意力和观察的侧重点也各异,即使记忆力相同的两个人,作证陈述的内容也必定存在差异。对此,汪建成教授讲课中曾做过一个经典的现场试验,他在讲了一个多小时以后,请第一排的学生每个人写一份材料,描述他们各自看到的汪建成教授步入课堂时手里拿的是一个什么样的包,包括包的颜色、材质、形态等。结果他们的描述各异,有的内容出入很大,有的甚至与事实完全不符。这个试验有力地证明了即使出证人不是故意作伪证,言词证据也只能是部分为真,部分为假的。因此,公诉人员需要对每份言词证据作细致审查,甄别出其中各部分内容的真伪。也正因为如此,公诉人员从一份言词证据中摘录部分内容作为指控犯罪的依据,也不能说是断章取义,而是完全符合证据规则的。

  三、从鉴定意见的过分依赖到鉴定意见的大胆怀疑 

  实践中,因为鉴定意见是由鉴定人作出的,具有很强的专业性,往往被公诉人员视为不容怀疑的权威证据、科学证据,很多时候都不作审查就直接作为定案的依据。这对于客观准确认定案件事实而言显然也是非常危险的。

  司法实践中,鉴定意见虽然大部分时候还是科学、公正、规范、准确的,但仍然存在不少问题。这些问题主要包括:  

  一是鉴定方法陈旧,如对指纹、残留物、痕迹进行鉴定时比对鉴定粗放,无法凭此作同一性认定。

  二是鉴定意见本身的科学性存在问题。据何家弘教授主持的课题组统计,在50起被认定为刑事错案的涉嫌故意杀人案中,存在“鉴定缺陷”的多达10起,占20%。[8]

  三是有的鉴定意见确定性不高,如咬痕鉴定、毛发显微分析、测谎、警犬嗅味等。在云南杜培武案中,公安人员就曾将警犬嗅味比对作为定案的重要依据,结果导致冤案。

  四是有的鉴定缺乏明确的科学界限,如精神病鉴定往往因为缺乏明确的标准而引起争议,有的案件甚至反复鉴定。

  五是有的鉴定人受到外界干扰故意做出不公正的鉴定,如有的鉴定人受当事人一方的请托,鉴定中故意做出偏向于一方当事人的鉴定意见。  

  以上存在的这些问题,足以引起公诉人员高度重视,审查起诉中绝不能轻信鉴定意见,更不能对鉴定意见一概不予审查。对鉴定意见审查的重点,主要包括审查:鉴定人是否可能受到外界因素的干扰,是否存在故意做不公正鉴定的动机;鉴定的方法是否科学合理,鉴定依据的材料是否全面充足,鉴定时间的选择是否合理;鉴定人是否具备充分的司法鉴定经验和应有的鉴定水平;鉴定程序和过程是否科学公正,是否赋予当事人充分的知情权;当事人对鉴定是否存在异议,异议是否合理;鉴定意见是否与其他证据存在矛盾,矛盾是否能够合理排除等[9]。此外,很重要的一点,就是公诉人员要消除对鉴定的神秘感和迷信观念,积极主动地学习钻研鉴定知识,实现以专业眼光审查鉴定意见,这样才能在审查证据中摆脱对鉴定人的过分依赖,确保鉴定意见的科学、公正、规范、准确,为案件质量奠定坚实的基础。  

  四、从对刑讯逼供的高容忍到对刑讯逼供的零容忍 

  应当说,我国立法上严禁刑讯逼供的规定是非常明确的,刑法规定的刑讯逼供罪刑罚也是严厉的。但是,审判实践对刑讯逼供罪却具有较高的容忍度,具体表现为“很少判,判得少”,刑讯逼供罪案件大部分判了缓刑,刑讯逼供致人死亡的案件也没有一例判处死刑的,判处无期徒刑的也寥寥无几。  

  在公诉实践中,同样存在一些公诉人员对刑讯逼供的高容忍度的问题。这一问题暴露出一些公诉人员在公诉工作中法律监督观念淡薄,法律监督意识不强。他们在审查起诉中完全把自己视为与公安人员在一个战壕里并肩战斗的“战友”,审查起诉中重支持配合,轻监督制约,忽视了自己肩负的侦查监督职责。特别是有的公诉人员面临排除刑讯逼供所得口供则导致不能定案的难题时,往往选择的是对刑讯逼供的容忍,甚至为刑讯逼供作掩饰、包庇,以保证被告人的有罪供述被法院采信,最终换得法院对被告人的有罪判决。这种情况下,这些公诉人员已经沦为侦查人员刑讯逼供的“帮凶”。

  笔者认为,公诉人员在公诉实践中应当对刑讯逼供实行零容忍,这是因为:  

  首先,如果坚持“打击犯罪第一,保障人权第二”的司法理念,则必然导致整个社会当中人人自危,因为每个人都可以说是潜在的犯罪嫌疑人,而犯罪嫌疑人在强大的国家机器面前完全是个弱者,如果合法权利再得不到应有的保障,则实在让人感到可怕,完全丧失对国家的信赖和安全感。

  其次,正如陈兴良教授所言,社会文明进步的标志不是看对好人的保护,而是看如何保护坏人。而且好人坏人的界定,本来就需要经过严格的司法程序审查认定,在侦查过程中,怎么能认定被刑讯逼供者就是坏人呢?

  最后,严禁刑讯逼供的职责不仅在于侦查人员,公诉人员同样负有这样的职责,或者说,以刑讯逼供取证的侦查人员是罪人,对刑讯逼供的非法证据疏于审查,甚至有意袒护、掩饰刑讯逼供的公诉人员同样是“罪人”。公诉人员必须清晰认识到自己作为法律监督者的角色定位,在审查起诉和提前介入中,既要重配合,更要重监督,不能把自己作为与侦查人员同一个战壕的战友而忽视了监督的职责。  

  因此,公诉人员一定要转变执法理念,树立“保障人权第一,打击犯罪第二”的司法理念,当实体正义和程序正义发生冲突的时候,切实维护程序正义。具体地说,公诉人员审查起诉中一旦发现案件可能存在刑讯逼供,要对刑讯逼供获得的供述坚决依法排除,并要求侦查机关更换承办人,重新审讯取证。必要时,报经领导同意后,将刑讯逼供的线索移送反渎职侵权检察部门,使刑讯逼供犯罪得到依法查处。  

  五、从对证据矛盾的手足无措到对证据矛盾的理性分析 

  实践中,一些公诉人员对证据矛盾存在的两个错误倾向,一是过于惧怕遇到证据矛盾,一旦看到证据间存在矛盾就认为案件无法认定,案件只能作存疑不起诉;一是过于轻视证据矛盾,认为只要指控犯罪的有罪证据能够形成证据体系,就可以对证据矛盾不予理会。这两种认识都是对审查起诉质量有害的。

  公诉人员处理证据矛盾的理性方式,应当是遇到证据矛盾首先要分析矛盾性质。根据龙宗智教授的研究,证据矛盾按矛盾的性质可分为冲突性矛盾和差异性矛盾,按矛盾的意义可分为根本性矛盾和非根本性矛盾。[10]不同性质和意义的证据矛盾对定案的影响是完全不同的。

  证据间差异性矛盾和非根本性矛盾指的是证据在证明案件基本事实上是吻合的,只是在证明案件细节上存在出入和差异,但这种出入和差异不影响案件定罪量刑。证据间差异性矛盾和非根本性矛盾不仅不影响定案,反而是判断证据客观真实性的佐证之一。不论是言词证据,还是物证、书证、鉴定意见等,都不可避免地留有取证人或出证人的主观烙印,因此即使这些证据都是对客观事实的反映,也不可能完全一致。特别是言词证据之间更不可能是丝毫不差的,如果言词证据之间过于一致,反而是真实性可疑的证据。因为只有刻意制造证据,才可能使证据间完全吻合。

  证据间冲突性矛盾和根本性矛盾指的是证据在证明案件基本事实上不相吻合,甚至在证明有罪或无罪的方向上完全相反,导致对案件事实无法作出认定。证据间冲突性矛盾和根本性矛盾直接影响案件定案,因此,公诉人员在审查起诉中,通过退回补充侦查的方式,仍然不能对这些矛盾合理排除,则只能对案件作出存疑不起诉处理。

  公诉人员在审查起诉中要善于发现证据矛盾,这对于案件质量非常关键。因为案件缺少什么证据并不必然导致案件事实无法认定,但存在无法排除的冲突性、根本性证据矛盾则必然导致案件“流产”。因此,公诉人员在审查起诉中,不仅要着眼于构建指控犯罪的有罪证据体系,更要高度重视无罪证据可能对有罪证据体系形成的“威胁”。有罪证据量再多,只要有一个无罪证据与之形成冲突性矛盾,且无法得到合理排除,则貌似稳固的指控犯罪体系将轰然倒塌。  

  六、从穷尽全面的证据充分到内心确信的证据充分   

  我国刑事诉讼法规定的提起公诉的证据标准是“证据确实、充分”,但对于如何界定证据充分没有更具体的细则,所以实践中公诉人员经常就此产生分歧争议。  

  对此,公诉人员需要特别注意的是,刑事诉讼法规定的起诉标准是证据确实、充分,而非证据全面、穷尽。也就是说,对案件提起公诉的标准是看证据是否达到确实、充分的程度,对一般案件而言,就是对犯罪事实是否能够形成内心确信,对死刑案件而言,就是对犯罪事实的成立能够排除一切合理怀疑,这虽然需要达到一定的证据量,但绝不等于必须各类证据都要齐全,也不等于可以收集到的证据都必须穷尽。所以,实践中,有的公诉人员以案件缺少什么证据,什么证据没有调取到为由对案件提出存疑不起诉,有的公诉人员在对案件已经形成内心确信的情况下,为了使指控犯罪的证据体系更加牢固,列出还可能收集到的有罪证据,退回侦查机关补充侦查,以求侦查机关穷尽所有可能收集到的有罪证据。其实,这些都是对“证据确实、充分”的误读。

  具体地说,公诉人员要注意二点:  

  一是案件证据不要苛求内容的穷尽。实践中,有的案件证据已经充分了,但确实还可以收集到更多的有罪证据,对此,公诉人员完全不必将案件退回补充侦查,要求侦查人员去收集那些多余的证据。

  二是案件证据不要苛求种类的全面。案件缺少哪方面的证据不必然导致证据不足,法律更没有规定哪类案件必须具备哪类证据。比如有的国际电话诈骗案件,公安机关收集到了犯罪嫌疑人有罪供述、记录打电话时间、打电话人员、被骗人姓名、诈骗金额信息的记账本、犯罪嫌疑人收到的被害人汇款凭证及作案用的电话机、路由器等工具,如果国外的被害人确实不愿意向当地警方出证,案件也仍然可以认定。因为根据犯罪嫌疑人供述、书证、物证等,足以认定案件事实,缺少被害人陈述也不影响定案。  


 

  [1]周叶中等:《法律推理中的司法和法官主导下的法治》,载《法学》2005年第8期。  

  [2]熊红文:《公诉实战技巧》,中国检察出版社2007年版,第21页。

  [3]何家弘:《证据的语言——法学新思维录》,中国人民公安大学出版社2009年版第196页。

  [4]沈丙友:《理性证据观:公诉人预防错案之理念基础》,载《刑事司法指南》2009年第4集,法律出版社2010年版第104页。

  [5]何家弘:《证据的语言——法学新思维录》,中国人民公安大学出版社2009年版第196页。

  [6]沈丙友:《理性证据观:公诉人预防错案之理念基础》,载《刑事司法指南》2009年第4集,法律出版社2010年版第108-109页。 

  [7]张建伟:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年版第338页。

  [8]何家弘:《证据的语言——法学新思维录》,中国人民公安大学出版社2009年版第196页。

  [9]熊红文:《公诉实战技巧(修订版)》,中国检察出版社2012年版,第26-29页。

  [10]参见龙宗智:《试论证据矛盾和矛盾分析法》,载《中国法学》2007年第4期。

[责任编辑:张梦娇]
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