工程建设领域行贿罪与单位行贿罪的区分

　　一、实践中的误区

　　在目前司法实践中，只要是行贿人是公司的法人或者直接责任人，侦查机关往往就按照单位行贿进行立案、起诉，但是根据最高人民检察院的司法解释，单位行贿要求行贿数额在20万元以上，或者具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的，而以上四种情况在实际案件中往往不具备。所以对行贿罪的查处，行贿数额有时候就成了查处的瓶颈。在工程建设领域，往往遇到这样的情况，现在工程建设的发包单位往往要求有资质的单位进行总包，这样就有了一些大型的国有建筑类企业将工程总体承包下来，但是这些大型国有企业往往不是由自己亲自施工，他们底下大都有一些固定的承接工程的队伍，于是这些大型建筑类企业就将工程在分包给底下的建筑队伍，收取一定的管理费用。在实践中，工程总承包人与分包人签订分包合同，合同双方同样是单位，因为有很多单位要求合同分包队伍必须是固定单位，工程款结算必须打到对公账户，所以各分包队伍就以自己的名义、自己的家属名义注册公司，公司成立以后，就是方便签订合同、收取工程款，其他的没有任何固定的组织形式。在实践中，分包队伍为了获得工程承包权，往往向国有企业工作人员行贿，在行贿行为案发后，侦查机关调取合同，一看是单位与单位签订的，调取付款证明，是打到单位账户的，所以往往认定单位行贿犯罪，一看行贿数额不到20万元，或者20万元多一点，立案有风险，所以往往选择不立案，这大大降低了打击行贿罪的力度。刑法规定单位行贿罪，是为了打击单位在行贿过程中应承担的责任，但现在在实践中往往成为了个人行贿的避风港，所以对单位行贿的正确界定可以更好的打击行贿犯罪。

　　二、工程建设领域单位行贿罪的理论界定

　　刑法中的"单位"既指国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包含依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。在工程建设领域，由于法律对于公司设立标准的降低，现在工程建设领域涉嫌行贿的单位一般是公司形式出现，在这里我们主要探讨公司这一单位载体进行行贿与个人行贿的区别。根据单位犯罪与个人犯罪在构成要件上的不同，笔者认为在区分单位行贿与个人行贿时，应从公司的要件、行贿意志、行贿谋取的利益的归属三个方面进行分析界定。

　　（一）单位行贿的公司要具备完备的要件。

　　按照我国《公司法》的规定，公司在设立时必须符合一定的条件，比如股东要符合法定的人数、要有公司章程、要有公司名称等。在实践中，既然能注册成立公司，这些要件肯定是具备的，但是有的公司形式上是公司，实质上只是形式上领取了公司的执照的个人罢了。在工程建设领域，有许多承接工程的个体户都注册成立了公司，对于这种公司实质上并不完全具备法人成立的条件。从刑法规定单位犯罪的宗旨及立法本意上看，明显是为了惩罚作为一个有机整体的社会组织体的犯罪，而不是惩罚那种明为公司实为个人的犯罪。笔者认为公司区别于个人的最根本点应该就是公司作为社会组织，有整体的利益、整体的意志，其作为整体性区别于个人。在实践中具体的区分方法入包括：（1）股东情况：看公司的股东是否明为多人实则为一个人，各个股东有无实际出资、有无参加分红、是否参与公司的经营、决策、公司是否有固定的管理层，有无形成公司意志的决策机构；（2）经营所得利益是否归公司，并由公司统一支配，有完整的账目；（3）公司是否有固定的经营产所，固定的人员，固定的经营范围；（4）是否有独立于其实际控制人的财产、公司实际控制人是否能够随意支配公司的财产。

　　（二）单位行贿故意要体现单位意志。

　　根据我国罪刑法定的基本原则，对于单位行贿犯罪要求行贿行为所体现的主观故意系单位，当然在认定中，单位行贿的主观故意是一种法律意义上的拟制意志，但这也要求单位犯罪的故意区别于个人行贿犯罪故意。

　　1、意识的整体性。单位作为一种有机体的社会组织，其有着固定的人员，其组织成员对所发生的整体事件有着共同的意识，单位的整体意识，使成员的犯罪行为成为单位整体犯罪行为的组成部分，从而使实施这种行为的心理态度也具有整体性质，从而区别于组织内部成员的个人意识。在整体性意志支配下的行为一般分为两个步骤：第一是单位通过一定方式表现出来的决策行为，即通过单位机关或机关内主管领导代表单位，或者由直接责任人员提出经单位机关或主管同意、默认、认可的决策行为；第二相关责任人是将单位的决策行为转化为具体实施的行为。在工程建设领域，公司行贿的的整体性意志的目的就是为了公司的整体利益，这些利益包括承揽工程等为了谋取单位的不正当利益。

　　2、意志的程序性。不管是单位行贿还是个人行贿，其意志的决定者都是个人，因为单位是拟制的人，单位不好自己进行决策，往往需要个人进行决策，单位意志是经过一定程序，将单位主管人员或其他直接责任人员的个人意志上升为单位意志。每个单位都有其决策机关，单位犯罪意志就是由其决策机关形成的，经过一定决策程序，并按决策程序在决策机关的策划、授意、批准、默认或指挥下实施犯罪。　

　　（三）行贿行为谋取的利益归属于单位

　　单位实施犯罪所得的利益归属于单位，是构成单位犯罪的必要条件，不管是单位还是个人其实施行贿行为的目的就是为了获取利益，而利益的归属就是区分个人行贿还是单位行贿罪重要条件之一。

　　1、行贿所得的不正当利益直接归属于单位。公司行贿所得的利益，在工程建设领域包括工程的款项、利润，应先行直接归于公司名下，公司在按照公司管理层、决策层的意见对这部分利益进行支配，从总体上说就是公司取得这部分利益的所有权、支配权，而不是行贿人个人取得。

　　2、行贿所得的不正当利益整体归属于单位，单位取得行贿所得的100%的利益。我国《刑法》第393条规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，以个人行贿论处。1999年7月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，以个人行贿论处。上述规定个人以单位名义实施的行贿犯罪，违法所得归个人所有的系个人行贿，但是对于的违法所得是否必须全部归属于单位才能认定为单位行贿，存有争议。有观点认为，在认定单位犯罪过程中，利益归属单位是指利益全部或大部分归属单位。笔者认为，在构成单位行贿的情况下，行贿行为直接谋取的利益应当是全部的归属于单位。理由是：①刑法和《解释》并未明文规定以个人犯罪论处的情况下需要违法所得100％全部归属于个人，即以个人行贿论处的情形并未排除个人仅取得部分利益的情况。②如果行贿人个人也能得到“小部分”利益并因此而认定为单位行贿，不仅会造成实践中难以掌握“大部分”的比例问题，而且会给行贿人利用谋单位利益之名而取个人利益之实提供可乘之机，同时由于单位犯罪的立案数额较大，行贿人可以以单位名义谋取个人利益，在行贿过程中控制行贿数额，逃避相应惩罚，或者让单位承当行贿人的私利行为，这也不符合罪行法定的基本原则，同时也有悖打击单位犯罪的本意。

　　当然在看利益归属的时候，要看利益的实际归属，在工程建设领域有的公司将工程款直接打到公司的账上，然后由公司的实际控制人随意支取，这就不是利益归公司所有。如果利益归属于公司以后，公司在按照一定的程序，由公司的决策机构将这部分利益作为分红、奖励的形式再分给行贿人，这就是对于利益取得后的支配问题，属于利益归公司所有。

　　检察机关在查处工程建设领域行贿犯罪的过程中要将单位行贿与个人行贿进行正确的区分，综合考虑各方面因素，不能简单的加以量化、定罪，真正做到打击严重行贿犯罪，维护法律的公平与正义。

　　（作者单位：江苏省连云港市新浦区检察院）