共同强奸未遂能否认定轮奸

　　一、案情介绍　

　　案情：丁某、冯某、刘某(女)及“兵兵”（另处）四人在正阳镇街道闲逛时，遇到某校高一女生陈某和孟某，便邀陈某和孟某一起闲逛，后六人到饭店吃饭至次日零时许。吃完饭，四人将陈、孟二人带到冯某奶奶家，安排孟某在一楼睡下，冯某、丁某二人将被害人陈某带至二楼，让陈某睡下。嗣后，由“兵兵”提议，冯某买来一瓶可乐，丁某到该镇一家饭店要了少许味精掺入可乐内（三人均认为饮用后可使人兴奋），在丁某、刘某二人的劝说下，陈某喝下了少许加入味精的可乐。

　　随后，丁某到被害人陈某房内的另一张床上睡下，此时，冯某上到陈某的床上，欲与陈某发生性关系，陈某不愿，冯某便将陈某按住，并喊来刘某帮忙将陈某的下身衣服扒下，因陈某奋力反抗，冯某奸淫未遂。随后，被害人陈某穿好衣服准备离开，并要求随其下楼的丁某开门，丁某以时间太晚为由没让陈某走，又将陈某拉上二楼，并要求与陈某发生性关系，陈某不愿，丁某将陈某按在床上，欲强行奸淫，因陈某极力反抗，丁锋奸淫未遂。

　　二、分歧意见

　　对丁某、冯某是否能认定轮奸情节有两种意见：

　　第一种意见认为：被告人丁某、冯某、刘某系共同犯罪，且系犯罪未遂，对丁某、冯某应以强奸罪定罪处罚，但不能认定轮奸这一加重情节。并认为，轮奸必须是每个强奸实行犯的行为都必须达到强奸罪既遂状态才能认定。

　　第二种意见认为：被告人丁某、冯某、刘某系共同犯罪，且系犯罪未遂，对丁某、冯某应以强奸罪定罪处罚，同时适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，即：具有“二人以上轮奸的”加重情节。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二意见。理由如下：

　　首先，本案中冯某、丁某的行为符合强奸罪犯罪构成，且符合轮奸法定加重处罚情形。冯某、丁某达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。其二人主观上有轮流奸淫的故意，且犯罪目的、动机明确。第一，冯某等人在可乐内兑味精并劝陈某喝下，可以看出其目的就是为了使被害人“兴奋”后轮流奸淫陈某，当然，这不一定能使陈某生理上产生兴奋，但是充分说明了冯某、丁某是积极主动地欲对陈某进行轮流奸淫；第二，他们将陈某单独安排在二楼房间里休息，也是为强奸陈某做地点、环境上准备。客观上，冯某、丁某在同一地点，同一个时间段，轮流对陈某实施强奸，只是因为陈某的奋力反抗而未得逞。冯某强奸陈某的过程中，丁峰在同房间的另一张床上，冯某未遂后丁某又将陈某从楼上拉回房间实施奸淫，冯、丁二人轮流奸淫的整个过程没有中断，时间、地点上具有连续性，陈某始终在冯、丁等人的共同强制控制之下。从整个犯罪过程的情节看，冯、丁等人的犯罪行为是在共同实施轮奸，而并非简单的强奸共同犯罪。

　　其次、犯罪未完成形态和犯罪情节是两个具有相互独立性的概念。犯罪未完成形态，是相对于完成形态而言的，具体包括犯罪预备、犯罪中止以及犯罪未遂。量刑情节，是指法院在对犯罪分子裁量适用的刑罚时需要考虑的，据以决定刑罚轻重或免予刑罚处罚的各种事实情况，量刑情节分为法定情节和酌定情节两类。犯罪未完成形态指的是犯罪行为进行的阶段以及形成这样阶段的原因，而量刑情节指的是法院在量刑时根据行为人在犯罪时所造成的危害，如果符合法定的量刑情节，就必须在该量刑幅度内量刑。二者之间是相互独立的，犯罪未完成形态不能成为量刑情节的决定因素。如果行为人在犯罪时造成了恶劣的社会影响，刑法对于这样的情节，在量刑上也有规定，但仅仅因为行为人的犯罪行为未完成，我们就对其恶劣的危害情节不予考虑，这样显然是不可能的，也不符合立法精神。在强奸罪这一法定罪名中，同样也存在这样的问题。刑法在对强奸罪作规定的时候，考虑到该种犯罪行为的特殊性，也规定了五种法定量刑情节，而轮奸正是五种情节之一，这五种情节的成立与否并不依靠强奸行为的完成与否，而是只要犯罪行为符合规定即可。根据以上的叙述，我们肯定不能认为，在多人强奸的情况下，因为行为的未遂，我们就认为不符合轮奸这一法定量刑情节。在强奸这一罪名中，二者完全是两个独立的量刑因素。

　　第三、轮奸行为的危害性是单纯的强奸行为无法包容的。轮奸是一种具有极其恶劣社会影响的犯罪行为，但刑法并未将其规定为独立的罪名，而是在强奸罪的法定量刑情节中予以规定，且规定的量刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,高于一般的强奸行为。刑法之所以这样规定，还是因为轮奸行为的社会危害性以及对被害人所造成的伤害远远高于一般的强奸犯罪，即使是二个人实施的轮奸行为对犯罪嫌疑人所造成的伤害并不是1+1=2那么简单，而且这种危害或者伤害并不会因为行为的未完成而比单纯的强奸未完成轻或者弱。我们可以这样假设如果在该案中仅仅三被告因为强奸未遂而不认为具有轮奸情节，那么根据罪刑法定的原则，法院在量刑时只能按照一般的强奸罪（未遂）处罚。那么假设相同的情节、相同的地点，强奸行为只是由一个人实行，因相同的原因也未遂，法院在量刑时也只能以强奸罪（未遂）处罚。在这两种情形下，对被害人所造成的伤害（包括身体上或心理上）以及社会危害性孰轻孰重，就一目了然了。故法律将轮奸行为规定为强奸罪的法定量刑情节之一，就是因为单纯的强奸行为的社会危害性已经无法包容轮奸行为的社会危害性，法律才规定加重处罚。我们不能因为强奸行为的未完成而否定轮奸的社会危害性。

　　第四、遵从法律的规定和保护青少年是一致的。当前全社会都在倡导加强对青少年的保护，可能造成在定罪量刑时畏首畏尾，尤其案件涉及到青少年犯罪时，这是与立法精神不相符合。在审判过程中，首先就是要严格以事实为根据，以法律为准绳，依照法律的规定定罪处罚，这样才真正的达到对青少年的保护。在该案中，轮奸情节成立，如果单纯从刑法第二百三十六条第四款规定来看，三名被告人就有可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这确实过于残酷，但法律同时规定，对于“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，按照此条规定，对三被告的量刑应予以减轻或者从轻，这才是真正的保护青少年，同时又严格遵从了法律规定，也不违背立法精神。

　　（作者单位：安徽寿县人民检察院）