论我国刑事案件证人保护和证人出庭制度的改革

　　证人不愿出庭做证,是我国各类诉讼活动中长期存在的问题,在刑事诉讼过程中尤为突出。刑事诉讼中证人不愿意出庭作证，是因为我国的证人保护制度很滞后，让证人但心自身及其亲属的安全。

　　证人出庭作证有助于犯罪事实的查清和各方合法利益的保护。我国刑事、民事和行政诉讼法中都明确规定证人的作证义务，然而在现实中，我国各种诉讼中，证人的出庭率偏低时一个无奈的现实，特别是刑事诉讼中，证人出庭率更是远远低于民事诉讼和行政诉讼中的证人出庭率，要解决这一问题，就要完善我国对刑事证人的保护制度，除了强化保护证人履行作证义务的措施、增设对无正当理由拒不作证采取司法处分等措施外，还应针对证人不愿出庭作证的原因采取法律对策。 

　　我国要在刑事诉讼过程中及诉讼终结以后，只有采取各种措施为证人解除后顾之忧，才能切实调动证人参与刑事诉讼的作证。 

　　一、刑事证人保护制度的界定及其论理基础 

　　1.刑事证人保护制度的概念界定。 

　　多年以来，我国许多学者都呼吁我国立法部门制定专门的《证人保护法》，但至今这一工作仍未列上议程，再加上我国长期以来的法律传统、证据制度及诉讼制度中存在的一些问题，可以说，目前我国刑事证人保护制度从总体上讲很不健全，很不系统。为了理清思路，对刑事证人保护制度予以理论界定，很有必要。 

　　目前，学术界对刑事证人保护制度内容的认识和理解并不一致。有的认为，它“是由司法机关对证人及其一定范围的亲属的人身安全加以保护的制度”；有的认为，它“是指国家对证人在履行公民作证义务的同时所给予的人身及财产方面的法律保障”；有的认为，它“是指国家对刑事诉讼证人在履行作证义务时对其及近亲属予以人身及财产等方面的法律保障”；有的认为，它“是指国家为了防止他人使用暴力、胁迫等方法，阻止证人作证，或对己作证的证人实施殴打、侮辱等打击报复行为，对证人及其亲属所给予人身及财产方面的法律保障。 

　　笔者认为，证人保护制度，是指国家对证人在履行公民作证义务的同时，所给证人本人及其近亲属或与其有特殊利害关系的人（如证人的上级、证人的主要客户等）的人身及财产方面的法律保障制度。易言之，证人保护制度是一个国家在一定历史条件下所形成的由证人保护诸要素组成的有序的规则体系的总称。 

　　2.证人保护制度存在的必要性分析。 

　　在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被诉，结果也关乎其重大的人身利益乃至生命，被告人对不利于己的证人实施加害行为的可能性比民事诉讼中更大，所以对于涉案证人来说，自然有着更多的顾虑。如果证人“鼓起勇气”向司法机关作证，其证言肯定会使某方的“利益”受到损害，特别是在控方证人的证言不利于被告人的时候，很容易引发被告人对证人的仇视心理，继而产生对证人的非理性行为。在刑事诉讼过程中，被告人侵害证人的情形大致可分为两种：一是威胁，即恐吓证人或其近亲属，使证人不敢作证；二是报复，即给作证的证人或其近亲属造成实际的人身或财产损失。一般来说，威胁的目的是阻止特定的证人向司法机关提供案情，属于事前侵害；报复的目的则是对已经作证的证人泄愤，属于事后侵害。根据国外学者的实证研究，事前侵害较事后侵害更甚。特别是在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施后和审判之前的阶段，较易发生证人受恐吓事件。因此，证人的预防性保护显得尤为重要。 

　　根据调查，证人拒绝作证的心理原因有各种各样，但是证人害怕受到威胁或人身报复，为安全考虑而不愿作证乃是最主要的原因之一。可以说，我国目前愈演愈烈的证人拒证现象，在相当大的程度上是由于证人保护制度的“疲软”造成的。有些证人虽然具备作证的条件，也很愿意作证，但糟糕的证人保护现状却使得他们望而却步。因此，为了保障证人的合法权益，为了促进证人作证，为了实现刑事诉讼的良性运行，完善证人保护制度势在必行。 

　　首先，证人保护是维护证人合法权利的必然要求。证人参加刑事诉讼，并不是因为与诉讼中的利益相关，而是帮助法院审理案件，他与法院形成了一种法律关系。在证人履行义务后，法院也应该履行对证人的义务——保护证人。丹宁勋爵曾言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切的手段来保护证人是法庭的职责。 

　　其次，证人保护是对打击报复证人行为的一种遏制，是防止证人在刑事诉讼中受到伤害的必要手段。当前，侵害证人事件之所以层出不穷，在很大程度上是因为对证人的打击报复行为预防无方、惩治不力，而这种状况反过来会使潜在的证人产生恐惧，如此恶性循环必将使证人作证陷入窘境。 

　　最后，实行证人保护也是维护法律权威的一种手段。证人作证是证人履行对国家的义务，作证法律关系是证人和法院之间的关系，法律理应保护证人的安全。任何恐吓、伤害证人的行为不但是对证人本身的侵犯，也是对法律权威的挑衅。法律对证人保护无所作为，实际上就宣告了法律的软弱无力、威严扫地；法律惩治报复证人行为的规定能够严格执行，就昭示了法律神圣不可侵犯的权威。给予证人必要的安全保护，不仅意味着法律对证人的人身安全负责，而且表明法律在为证人作证提供了一个有效地平台。 

　　大体来说，证人保护制度的目的在于两个方面：从直接目的来说，保护证人是为了维护证人的基本权利，是一种具体的保护；从间接目的来说，保护证人是为了让更多的人自觉地愿意作证。 

　　二、国外的刑事证人保护制度 

　　证人保护制度是国外刑事司法的一项重要内容，国外在长期的司法实践中形成了许多经验，并对保护证人制度的构建进行了有益的探索，借鉴国外相关方面的经验并结合我国实际情况形成具有中国特色的刑事证人保护制度是我国刑事司法改革的必由之路。 

　　1.美国的刑事证人保护制度。 

　　在20世纪初期，美国的证人地位没有受到应有的重视，虽然刑事司法系统清楚地知道没有证人的帮助和合作它将无法运转，但“基本上没有为他们做过什么”。从20世纪60年代以来，情况发生了显著的变化。20世纪60年代末和70年代初，与刑事被害人和证人有关的问题开始受到重视。例如美国刑事司法目标全国咨询委员会曾指出，在美国缺乏“适用于证人的方法和程序”。福特总统在指出需要更多的公民“特别是乐于参与(刑事诉讼)的证人”的合作后强调:“许多证人就不再露面了，特别是在四、五次延期审理后……即使是被害人也不想牵扯进所有的案牍工作、询问工作和反复造访法院，在几次延期审理后，也可能跑掉了。有时被害人还担心遭到报复。”20世纪70年代中期美国律师协会开始把它的注意力转移到刑事被害人所面临的特殊需要上来。1976年美国律师协会刑事司法部创设了它的被害人委员会。创设该委员会的一个重要的动因就是认识到，多年来着力于被告人权利的有组织的律师界已经忽视了被害人和证人的困境。在该委员会的努力下，美国国会于1982年通过了被害人和证人保护法。 

　　纵观美国的证人保护制度，有几点做法是值得我们注意的。一是注重事后保护和事先保护相结合，如各个州都将对证人进行打击报复作为犯罪来处理，最高刑罚可以到死刑；法官在法庭上可以发布人身保护令，不允许对证人有危险的人靠近证人身边，如果发现被告及其他对证人有危险的人接近了证人，就可以判刑。二是保护的范围和对象比较广泛，证人保护基本涵盖了证人可能遭受的三方面损失:人身安全、名誉和财产利益，保护的对象除证人外还包括证人的家属、与证人有特殊利害关系的人。三是注重对重要证人保护，特别是对“污点证人”的保护。总的来说，以美国为代表的一些发达国家的证人保护制度是较为完备的，值得我们参考。 

　　2.英国的刑事证人保护制度。 

　　早在1892年，针对遭受证人恐吓现象严重的问题，英国就制定了《证人保护法》，但20世纪80年代中期之前，英国的证人保护问题并未受到普遍重视。应该说，二十世纪英国的证人保护制度的重构比美国要晚，并且在证人保护立法方面借鉴了美国的经验，其中也有自己的创新。1997年英国工党执政后开始全面调查刑事司法系统中易受伤害和恐吓的证人处境。 

　　英国刑事证人保护制度中的一些做法是值得我们注意的。一是保护对象：一类是基于年龄或无行为能力而需要保护的证人，另一类是基于作证的恐惧和忧虑而需要保护的证人。二是保护机构：英国证人保护的官方机构是警察机关，证人保护的民间组织由被害人组成。英国还创立了一种“官民结合”的部门间组织来实施证人保护计划。三是保护措施：英国对不同种类的证人做出了不同的保护措施。 

　　3.日本、德国的刑事证人保护制度。 

　　在日本，证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费；在德国，甚至出台了专门的《证人、鉴定人补偿法》予以规范。证人出庭作证经济补偿制度的缺失造成证人权利、义务的失衡，严重影响了证人出庭作证的积极性和主动性。 

　　笔者分析，较为完备的证人保护系统至少应当涵盖证人的人身保护权、就业保障权和移居权。 

　　三、我国刑事证人保护的局限 

　　许多发达国家和地区的证人保护措施均呈现出越来越严格的趋势，相比之下，我国刑事证人保护立法严重不足，主要存在以下几方面的局限： 

　　1.局限于原则性的规定，未设计具体的保护措施，缺少专职的保护人员及行之有效的保护机制。 

　　2.仅局限于事后保护，主要体现为事后的处罚措施，未制定有效措施来预防或减少打击恐吓、报复行为的发生。 

　　3.局限于对证人人身的保护，对证人的财产、经营等方面的保护未加以规定。 

　　4.局限于对证人本人的保护，对危害证人的其近亲属或与证人有特殊利害关系的人的人身安全的犯罪处罚问题未涉及。 

　　四、我国刑事诉讼证人保护制度的完善 

　　1.设立职责明确专门负责的证人保护机构。 

　　我国没有统一的证人保护机构，尽管法律上规定公、检、法都有责任保护证人，但是，一旦出现证人被打击报复的情况时，司法实践中经常出现公、检、法三机关相互推诿的现象。这既不利于及时、有效地保护证人，造成打击报复证人的行为屡屡得逞，也容易让证人产生恐惧作证的心理，从而导致拒绝作证的情况不断增多。证人保护是一个系统工程，它需要社会各个方面的配合与协调，可能涉及的问题又包括变更住所、工作变动、入学、医疗、心理辅导等。我们认为，要有效地实现证人保护，就必须组织专门人员、联系专门机构进行配合，这些工作与人民法院、人民检察院和公安机关的职能显然存在差距，同时考虑到各个机关的工作任务繁重、资源配置紧张等因素，因此未来的发展趋势是建立专门的证人保护机构，辅之以公、检、法三机关的密切配合。 

　　2.扩大证人保护的对象范围。 

　　证人保护的对象应包括证人及其近亲属，以及与特殊利害关系的人。证人保护的范围在立法上的不协调造成证人保护的不利。我国刑事诉讼法规定，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是我国《刑法》第308条却将保护的对象仅限于证人，形成了证人近亲属、与特殊利害关系的人保护的立法真空，容易造成证人的近亲属、与特殊利害关系的人受到打击报复而求诉无门。 

　　如果证人认为与特殊利害关系的人会因为其作证而受到不法侵害的话，根据证人的申请也应将其列入保护对象。 

　　3.刑事诉讼的各阶段都有证人保护的工作可做。 

　　目前我国对于刑事证人保护的一大缺陷在于其局部性，即局限于庭审阶段，而对于侦查、起诉等重要诉讼阶段的证人保护和补偿缺乏重视；公、检、法三机关之间缺乏有效的协调，造成对证人保护的不利。因此，本着证人保护应贯穿于侦查、起诉、审判全过程的理念，我们认为证人保护的期间应当贯穿诉讼的整个过程，从证人受到威胁、存在人身财产风险开始，直至诉讼的结束，甚至在诉讼结束后的一段时间内如果仍然存在各种风险，根据证人及相关人员的申请，有关机关仍应给予必要的保护。 

　　4.相关法律及司法解释对刑事证人因作证而遭受的经济损失如何进行补偿的问题并没有任何规定。 

　　证人作证，尤其是出庭作证，不仅要承担人身风险，而且需要花费一定的时间和精力，客观上会不可避免地产生诸如交通费、误工费、住宿费等相关费用。而关于这些费用的承担和支付，法律上并没有具体的规范。 

　　5.有必要考虑一下证人保护制度的立法模式。 

　　从理论上说，我国可以在证据立法中完善有关证人保护的内容，也可以像许多国家一样单独立法。但考虑到我国正在进行刑事证据立法，没有必要再对证人保护单独立法，完全可以将之作为证据法典的一部分加以规定。 

　　五、证人出庭作证的法律保障 

　　要让证人出庭作证，需要有全方位的制度保障，除了证人和司法人员观念的转变外，还要使证人的权利义务趋于平衡，要为证人出庭作证创造良好的条件。 

　　1.要规定证人出庭作证是法庭审理的必经程序。 

　　让证人出庭作证，应规定只有证人亲自出庭陈述并回答控辩双方的询问和质证，证人要如实的陈述自己所经历的事实，法院要在证人出庭作证的基础上形成定案证据。 

　　2.明确证人出庭作证的案件范围。 

　　任何一个国家都不具备所有刑事案件中的证人全部出庭作证的司法和社会资源，我国更是如此，因此，要设计证人必须出庭和不需要出庭作证的具体情形。 

　　笔者认为，依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的公诉案件、告诉才处理的案件和被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，同时在这类案件中证人不出庭不影响案件的公正判决的情况下，不需要证人出庭作证。 

　　对于可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的案件，需要通过证人出庭作证，帮助法庭查清事实真相的案件，应立法规定证人出庭作证。 

　　3.建立证人强制作证制度。 

　　一般情况下，没有法律或制度强制，证人都不愿意出庭作证。要立当建立强制作证制度，明确证人无正当理由拒绝出庭作证的强制措施和法律后果，要求适格的证人出庭作证，对于违反作证义务的证人要承担一定的法律责任，必要时可以对证人采取强制措施，可以借鉴英国刑事诉讼法，以蔑视法庭罪定罪处罚。 

　　法院以传票的形式通知证人出庭作证，如果证人开庭时无正当理由拒不出庭作证，可以采取拘传的强制措施，并令其交纳因此而的产生的一切费用；证人被拘传后，在法庭上仍拒绝作证、有意藏匿证言、提供虚假证言或者故意作伪证的，情节严重的予以罚款，情节特别严重的，可以按妨害公务罪或伪证罪追究其刑事责任。 

　　六、证人出庭作证程序的规范 

　　证人出庭作证应设计以下三个程序： 

　　1.传唤程序。 

　　人民法院根据检察机关或被告人及其辩护律师的申请，在正式开庭10日以前，向证人开出书面的出庭通知书并依法送达给证人。 

　　2.宣誓程序。 

　　证人出庭作证要通过一定的仪式先向法庭宣誓，表明其向法庭所说的证言全部是真实确切的，并无半点虚言。证人一经宣誓，如再故意法庭内作虚假证言，其行为便可能构成犯罪。 

　　3.控辩护双方交叉询问证人质证程序。 

　　质证程序要符合交叉询问的规则，分为诘问、盘问和复洁三个程序。首先由传召证人的一方先提问，除法律另有规定外，不得再用引导性提问；然后由对方对该证人进行盘问；最后由传召证人的一方对该证人进行复诘。 

　　笔者对于前文的认识只是刑事诉讼中保护证人和证人出庭作证制度建设中很少的一部分，证人保护和证人出庭是一个很庞大的工程，要求司法机关提供人身安全保护、司法程序中就业迁移保护制度的完善、证人经济补偿支付等诸多方面，此方面的立法需要其他体系作为支撑，笔者的认识只是以后保护证人和证人出庭作证制度建设的方向性建议。 

　　（作者系安徽省淮南市八公山区检察院检察长）