性贿赂犯罪之立法

　　摘要：性贿赂”因其独有的特征，成为贿赂犯罪中一种新的犯罪方式，并在我国现实生活中日益增多，对我国社会具有极其严重的危害性。惩治“性贿赂”行为是当前的一个法律空白，运用法律手段有效地制止其恶性发展显得十分必要。本文首先将视角聚焦在贿赂罪研究的前沿上，指出了我国现行刑法中贿赂罪的立法缺陷，之后从非典型性贿赂犯罪的几种常见表现形式引出“性贿赂”的概念，然后从其含义出发，介绍了其特征、表现形式及成因，并针对“性贿赂”行为所具有的相当严重的多重社会危害性，列举且分析了当前法学界关于“性贿赂罪”立法的两种截然不同的观点。紧接着，文章从法理和司法实践角度着手分析，提出了“性贿赂”犯罪的立法主张：可以通过刑事立法将“性贿赂”规定为犯罪行为，进而通过相应的司法活动对该行为进行刑事上的惩处，从根本上杜绝其带来的危害。文章最后提出了具有现实操作性的具体立法建议。

　　关键词：性贿赂；性贿赂罪；立法分析；立法建议

　　一、我国现行刑法中贿赂罪的立法现状

　　贿赂犯罪是一种古老的犯罪，在世界范围内，它一直是各国共同面临的和急需有效解决的犯罪类型。贿赂犯罪是以“贿赂”为对象，“贿赂必须是一种利益，即必须能满足人的欲望或需要的利益，如果不是一种利益就不可能成为贿赂”。对此说法，法学界达成了共识，但是随着经济和社会的发展，贿赂犯罪不断出现新的形式，贿赂的范围也随着社会的发展不断扩大，因此，对于什么是贿赂所体现的“利益”，法学界出现了不同的观点。（1）利益说。持这种观点的学者认为，贿赂是指一切不正当利益，既包括金钱、财物和物质性权益，也包括非物质性利益，如招工提干、安排子女上学就业、利用婚丧嫁娶、祝寿、住院看望、外出考察、旅游、甚至给予美色等。（3）物质利益说。持这种观点的学者认为，“贿赂通常是指金钱和物品，物品包括动产和不动产，但在某些特定场合，贿赂也可以指财产性利益，如特权劳务等”。（3）财物说。该观点认为贿赂仅指金钱和财物。这种观点的学者认为“因为刑法史上，贿赂是赃罪”，“赃”即“货财之利”也即现代意义上的“财产”。可见，法学界对贿赂罪所体现的利益存在着争论，这种争论说明了对贿赂犯罪立法是存在缺陷的。我们认为，采用“利益说”比较好。[1]

　　其实，从世界各国刑法来看，各国对“贿赂”一词也作了不同的定义。一般看来，对贿赂的概括采用比较广义的概念。如意大利通用的刑法规定“公务员对不执行职务或迟延执行或违背职务之行为，而为自己或第三者收期约金钱或其他利益者”；奥地利刑法典规定“公务员因违背职务工作或不作为与因职务上之作为或不作为而为自己或他人要求，收受或期约财产上之利益者。”[2]

　　但是，我国法学界长期以来认为，“贿者，财也”，因此将“贿赂”一直定义为金钱和财物。１９９７年修改刑法之后，贿赂罪的贿赂内容也没有包括物质利益和非物质利益，而且在司法实践中能够给予论处的也是给予和接受金钱和财物的行为。

　　随着社会和经济的不断发展，贿赂罪和贿赂行为出了许多新特点，一些人感到利用职权非法收受金钱和财物，要冒被刑法制裁的风险，于是规避法律，追求其他不正当利益。那种仍禁锢不变地以公私财物所有权作为贿赂的直接客体的规定，显然无法涵盖新出现的诸如性贿赂等一些非财产性为内容的贿赂犯罪，导致由于法无明文规定，而使其在法律认定上束手无策，难以惩治预防，不适应我国打击贿赂犯罪和加强反腐倡廉的工作目的。因此，我们认为我国现行刑法中关于贿赂罪中有关贿赂内容的界定过窄，应扩大其内涵和外延，更有学者提出性贿赂也应规定为“贿赂罪”的一种具体表现形式。

　　二、关于非典型性贿赂犯罪及其表现形式

　　近年来，腐败犯罪分子往往借助“刑法罪刑法定原则”为挡箭牌，贿赂犯罪行为人利用我国现行刑法关于贿赂罪立法的种种缺陷，以典型贿赂犯罪刑法犯罪构成的组成要素为入口，幻化出种种非典型性贿赂行为，并企图由此规避法律，逃避制裁与打击。具体而言，现阶段我国非典型性贿赂行为的表现形式可以归纳为如下几类：

　　（1）利用主体的特殊性。针对典型贿赂行为的二元主体，即行贿人和受贿人模式，非典型性贿赂模式往往采取以代理人收受贿赂的行为模式。这种模式避免出现行贿人与国家权利代理人之间的直接交易，而是采取再代理的模式，以期规避法律。

　　此种代理人可为二元主体之外的任何第三人。现实生活中的代理人往往为行贿人和受贿人所信任或者接受，如受贿人的亲属、朋友，尤其是夫妻双方唱双簧，一人办事，一人收钱，或虽无故意，但不制止，有的中间人甚至是被告人与法官之间斡旋的代理律师等。通过代理人模式，行贿受贿双方当事人可以做到形式上避免构成受贿罪的犯罪构成。此种非典型形式的贿赂往往与洗钱犯罪相结合，如“一家两制”，一人从政，一人下海经商办企业，把受贿所得说成赢利或者炒股所得等。

　　（2）利用时间的特殊性。

　　针对时间特殊性。针对典型贿赂行为“即时性”的特点，非典型性贿赂行为往往人为分解权力交付与财物交付行为，将观念上认为是同时进行的两个行为分阶段实施，以时间差收受贿赂，试图以此规避法律，逃避制裁。

　　这种模式通常表现为国家工作人员在与行贿人达成合意之后，并不急于收受贿赂，而是在事情办成一段时间乃至本人丧失国家工作人员身份如退休、离职之后，才对行贿人许诺的财物加以收受。有学者还针对目前社会上出现的某些行贿人放长线，通过给予某些具有担任国家工作人员潜力的社会人员财物，与其达成默契，在此类社会人员通过招考或者其他途径获取国家工作人员身份之后对事先行贿人的利益加以满足的情况，提出“如果对受贿罪做扩大解释，事先受贿也应是受贿罪的应有之意”。应该承认，受贿罪的本质是以公权谋私利，即权钱交易。先取得利后使用权，属权钱交易；先使用权后取得利，也是权钱交易，公权与私利，孰先孰后，均不影响交易的成立。[3]

　　（3）利用交易目的的特殊性。

　　针对典型贿赂行为“非法交易”的本质特征，非典型性贿赂行为往往从掩盖此种权钱交易的性质着手。较为常见的掩饰有：第一，以借贷为名行贿赂为实。即将贿赂行为伪装为合法的借贷行为。第二，以礼尚往来为名义进行贿赂。如有的借逢年过节或领导干部出国、住院、子女上学、婚嫁丧娶之机，送超出正常度的零花钱、压岁钱、礼金；有的以奖金、信息费、咨询费、劳务费、顾问费、分红的名义，送上大额现金；有的以借为名行贿受贿；有的故意在打牌赌博时输给对方。第三，权力入股的方式。有的国家工作人员凭借其特殊身份或者地位所形成的条件，在没有入股资金，又不参加经营管理，而且不分担经营风险的情况下，仅凭借权力获得红利。第四，以价值差进行贿赂行为。通过此种方式，在国家工作人员和行贿人员之间进行不等价的交易，以大搏小，而对外则采用种种手段加以掩饰，造成公平交易的假相以掩人耳目。

　　（4）利用交易方式的特殊性。

　　针对典型贿赂行为中的财物性交易的特点，非典型性贿赂行为往往采取避实就虚的办法，在交易的过程中并不支付所谓的财物，而是采取其他非物质性等价物的办法，借此规避受贿罪的犯罪构成，钻法律空子，打擦边球。

　　我国刑法规定，贿赂的对象仅限于“财物”，贿赂犯罪的成立以对财物的实际占有为条件。行贿人为了逃避法律制裁，挖空心思规避法律，如提供免费出国、旅游，提供赢利机会，送给对方大件耐用商品如住房、汽车的长期使用权，所有权仍在行贿者手中，以规避刑法规范，逃避打击。

　　此种模式的具体表现是：第一，性贿赂。通过提供色情服务或者直接肉体交换的形式来达到非法获利的目的，如“五毒书记”张二江，对性贿赂来者不拒绝。据查，与张二江有染的女人有107人，加上他原配夫人，张二江的女人就有108位。更让人吃惊的是，其中不仅有他下面的女干部投其所好为他献身，以求得提拔，更有个别干部为了自己早日升迁，竟将妻子送给张二江进行贿赂。第二，业绩贿赂。业绩贿赂就是为了达到不可告人的目的，利用与领导的工作关系故意将其业绩推到领导身上，自己干的说成是领导干的。有的领导为了升官竟然向下属索取业绩，并封官许愿，在得到提拔晋升之后主动或被动为下属办事跑官。第三，知识产权、使用权贿赂。如在发表文章署名问题上张冠李戴，借此与国家工作人员相交换。另外，在不转移所有权的前提下，长期为国家工作人员及其亲属或者利害关系人提供大宗耐用消费品的使用权等。第四，其他非物质性贿赂。如提供某些内部信息、旅游、子女免费上学、入党提干、提供有利的舆论宣传等。

　　应该看到，目前很多种非典型贿赂形式已经超出了现有刑法规定的范畴，单纯依靠刑法解释已经不能满足打击犯罪的需要。而且，随着社会的进步，贿赂行为也必将演化出更多变形，摆在我们面前的任务必将更加艰巨复杂。而性贿赂无疑是这中间极为突出的一种，需要我们加以更多的关注。