行贿罪中"为谋取不正当利益"修改之管见

　　当前我国正处于经济转轨期和社会转型期的关键时刻，加之法律法规规定不尽完善，不尽合理，致使新问题、新矛盾层出不穷，尤其以钱权交易越演越烈，损害了政府的威信，动摇了为人民服务的宗旨。当然，这里面存在国家工作人员意志薄弱、理想信念动摇、经不住金钱的诱惑等原因，但行为人有恃无恐大肆进行行贿也是不容忽视的一个重要原因。特别是近几年来，行为人行贿数额从几千元上万元、其至上百万、千万元之巨，严重败坏了社会风气，破坏了法律秩序，阻碍了社会的健康发展和全面进步。“行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床。因此，在惩处受贿的同时，必须打击行贿犯罪活动”。为此，高检院今年将依法严厉打击行贿犯罪作为查办职务犯罪案件的重点之一。但从我县查办行贿犯罪案件的司法实践来看，多年来，由于种种原因的影响，仅在2008年立案查处了一起行贿受贿犯罪案件。导致这一现象的原因很多，但我们认为现行的立法对行贿犯罪的规定存在缺陷是关键因素之一。现行刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据此条规定，在通常情况下，行为人必须具有为谋取不正当利益之目的而进行行贿，才构成行贿罪，刑法才予以打击。而行为人在为谋取正当利益时的行贿行为都不规定为犯罪，不进行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法实务上的混乱和打击上的不力。

　　一、“为谋取正当利益”进行行贿符合犯罪的本质特征

　　刑法第13条对社会上形形色色犯罪进行了科学概括。从中不难看出，犯罪行为有三个基本特征，即犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性；犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。行贿犯罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人不论是为了谋取正当利益或是为了谋取不正当利益而进行行贿，其行为本身都已经造成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯和亵渎，具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征。行为人之所以给予国家工作人员以财物，就是因为看中了其所处的地位和手中的权力。国家工作人员公务行为的廉洁性的本质在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付，此外，就不应当接受其他任何机构和任何个人给予的任何财物。而行为人为谋取正当利益向国家工作人员进行行贿的行为是对其公务行为的收买，是对公务行为廉洁性的破坏，与为谋取不正当利益向国家工作人员行贿的本质特征是一样的。行为人以正当利益为目的向国家工作人员行贿只能说明其主观恶性比以谋取不正当利益行贿轻，仅对量刑有影响，有意义，并不影响其严重危害社会性的实质。

　　这是为谋取正当利益的行贿行为对行贿客体的直接危害。其实一个行为的社会危害性的程度还不只是对客体直接的侵犯，还包括间接造成的后果。为谋取正当利益行贿行为的严重社会危害性还表现在以下几个方面：

　　1、滋长了行贿行为的进一步发展，造成了权力的异化变质。行贿与受贿是一对孪生兄弟，行贿行为的泛滥，必然造成受贿行为的成灾，从而更进一步加剧权钱交易的频度和程度。

　　2、造成了社会公众心理负担。在当今社会中，大多数人都认定，办任何事情包括正事和非正事，都需要“送礼”，否则根本办不成事。这与行为人经常行贿而刑法对谋取正当利益进行行贿行为的打击不力是分不开的。人们认为这是自然而然的事情。因此，在大多数人还不富裕的情况下，会因此失去很多应得利益，因为“没钱办不成事，其对社会造成的负面影响是不可估量的。”

　　3、破坏了执政党和国家机关的良好形象。中国共产党是为人民谋福利的党，全心全意为人民服务是根本宗旨。作为一名党员、一名国家工作人员，除了人民的利益之外，没有自己的任何私利。但是为谋取正当利益而进行行贿行为严重破坏了执政党的形象，降低了党和国家在人民群众心目中的地位。

　　4、阻碍了依法治国进程的推进和发展。实行依法治国是我们国家的治国方略。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国法制建设的基本要求。所以，国家工作人员就更应该身体力行，做到严格执法，秉公办事。而谋取正当利益的行贿行为促长了国家工作人员对物质的占有欲，从而动摇了其依法行政的信念和观念。

　　二、查证“为谋取不正当利益”在司法实践中的困惑

　　从近几年来我国经济犯罪发展趋势来看，伴随着官员纷纷落马同时，行贿人（包括为谋取正当利益和为谋取不正当利益）大多数却逍遥法外，以致造成了他们的侥幸心理，从而加速了受贿犯罪的急剧攀升。

　　我国刑法对行贿行为在立法上附有为谋取不正当利益之目的条件。由此使查办案件进入了尴尬的境地，一方面是行贿犯罪案件的急剧上升，另一方面却是行贿犯罪的打击不力。在许多地方，一年办理多起受贿案件，却办不成一起行贿案件。在实践中，对行为人进行行贿的行为一般不难查证，但查证其是否为谋取不正当利益之目的，特别是有没有谋取到不正当利益，却显得力不从心。在目前的立法体制下，要证明一个人犯了行贿罪，不仅要证明其有行贿的行为和事实，而且要证明其具有谋取不正当利益之目的，导致一方面是投入大量人力物力资源，其结果是什么也查不清楚，也许明知其有谋取不正当利益之目的，但却证实不了，结果放纵了行贿人；另一方面即使证明了他具有谋取不正当利益的目的，但在司法实践中容易造成“口供”定罪的现象，从而利于律师，犯罪嫌疑人、被告人反驳辩解，最终结果也打击不了行贿人。

　　三、“为谋取正当利益”与“为了谋取不正当利益”均应为构成行贿罪的目的要件

　　在一般情况下，利益可分为正当利益与不正当利益。利益是人类社会的一切历史活动的根本动因。需要是人类生命活动的表现和必然要求，必然会引起人们对利益的追求。所以追求利益是人类最一般基础的心理特征和行为规律。因此，可以毫无疑问的说，任何一个行为人进行行贿都有其目的的。当然包括正当利益目的和非正当利益目的，绝对没有单纯的行贿行为。在一般情况下，不必在行为人主观目的上煞费心思，可以大大节约司法资源。以谋取利益作为行贿罪的一个主观要件，只要证明其为谋取利益行贿，而不必去证明其谋取利益正当与否，因为，利益是任何一个行为人进行行贿都具有的目的，没有无目的之行为。也许有人说，个别人进行行贿只是一种感情投资行为，由此根本谈不上正当与否。但是我们细细分析考察一下就会发现，他们向国家工作人员感情投资绝不单单是一种感情投资，而是为了将来获得某种利益，采取的一种“放长线钓大鱼”的方式，不惜重金拉拢收买国家工作人员。在行贿时，并没有明确的请托事项，看起来像是建立感情，其实质是为以后谋取利益创造条件。所以不以谋取不正当利益为构成要件，可以更有力地查处行贿犯罪行为，从而进一步遏制受贿犯罪行为的不断蔓延。

　　当然，我们要注意区分赠与和行贿。行贿是抛饵钩鱼有求于对方的犯罪行为，而赠与是表示致意无求于对方的礼尚之举，不能认定为犯罪。区分二者的关键在于主观目的不同，行贿是行为人为了利用对方职务之便为自己谋取利益，具有以贿买权的性质；而赠与则是为了增加亲友情谊，具有礼尚往来的性质。综上所述，要划清二者的界限，应当结合双方感情交往的程度、给付财物是否附备件、给予财物的数额或价额、给予财物是否公开、给予财物是否出于自愿等等因素，综合分析，分别对待。

　　四、修改行贿罪法条的构想

　　通过对行贿罪的主观方面进行了阐述后，我们建议对现行的行贿罪法条进行以下修改：

　　（一）、行贿罪定义的界定

　　建议对行贿罪作如下定义：行为人为谋取利益给予国家工作人员财物的行为是行贿罪，其主要法律特征为：

　　1、本罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，行贿对象是国家工作人员。

　　2、本罪的客观方面表现为给予国家工作人员财物的行为。其方式可以是多种多样的：有直接给予的，也有转手间接给予的；有事中给予的，也有事前或事后给予的；有明示给予的，也有心照不宣给予的；有主动积极给予的，也有由对方索取被动消极甚至无奈地给予的等等。

　　3、本罪的主体是达到法定责任年龄并且具有刑事责任能力的我国公民或在我国境内外国人以及无国籍人。

　　4、本罪的主观方面是直接故意，主观故意的内容为谋取利益。

　　（二）、行贿罪的立案标准

　　按照现行的行贿犯罪的立案标准，行贿数额在1万元以上的予以立案。但是我们认为应该降低其数额起点，与受贿标准一样，做到对行贿犯罪打击的“严密”。只有这样，才能更好地打击行贿犯罪，使公众认识到行贿与受贿具有同样的侵犯国家工作人员公务廉洁性的实质，消除社会公众“行贿正当”的错误心理。

　　（三）、行贿罪之法定刑

　　对行贿罪的法定刑，刑法学理上曾有两种观点：即重罚论和轻罚论观点。所谓重罚论，即主张将行贿受贿一并追究，适用相同的法定刑。其主要理由是：一、行贿的社会危害性并不亚于受贿罪。二、本来行贿受贿“一对一”的证据难以查寻，凭行贿人检举揭发也是徒劳的，除非没有获得利益（包括正当和不正当利益）的行贿人可以做到，一般情况下行贿人所获取的利益要大于付出的利益，因此，让其揭发受贿者也是不切合实际的。轻罚论者也从如下两个方面的理由进行分析其必要性：一、行贿罪的社会危害性与受贿罪相比较轻。二、为政清廉有主攻方向，主要是同受贿犯罪作斗争。如果对行贿罪量刑过重，不利于行贿人交待行贿行为，主动揭发受贿。笔者认为行贿罪的社会危害性并不比受贿犯罪轻，在有些情况下，国家工作人员的受贿行为并不是自愿的，而是在行贿人的“不遗余力下败倒的”。但采取轻罚论主要是基于以下理由：一、刑罚的威慑力并不在于刑罚的多么严厉，而在于刑罚的不可避免性。因此，对行贿犯罪惩处的关键不是对其重罚的问题，而是应该不放过任何一个行贿者。二是对行贿罪制定较轻的刑罚，并与受贿罪相比有一个较大的从轻幅度，对分化解行贿，从而解受贿的确能起到一定积极作出。因为，量刑过重势必使行贿、受贿者产生生死与共的消极作用。因此，作为与行贿人的一个交易条件，对行贿人处以较轻的处罚，在司法实践中是有益的。当然，我们认为对行贿进行轻罚，特别是对谋取正当的行贿人应以罚金刑为主。这样一方面使公民认识此种行为是违反法律行为，另一方面也避免造成公众失衡的心态。

　　据此，对行贿罪法定刑应修改如下：犯行贿罪的，处三年以下有期徒或拘役，并处罚金，谋取不正当利益的从重处罚。情节严重的，包括谋取非法利益巨大、用公款行贿的及其它情形的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　(作者单位：甘肃省张家川县人民检察院)