我国渎职罪主体应修改为国家公职人员

　　一、我国刑法关于渎职罪主体规定及缺陷

　　根据我国刑法规定，渎职罪是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。该规定将渎职犯罪主体限定为国家机关工作人员。这与我国的社会现实情况不符，给司法机关的办案实践带来一系列困难。

　　（一）何为国家机关工作人员？

　　我国刑法中关于主体的规定有“国家工作人员”、“国家机关工作人员”两个不同的概念。但是刑法第93条只规定了“国家工作人员”的概念，没有规定“国家机关工作人员”，对此司法理论界和司法实践中存在很大争议，在一定程度上造成了理解上的混乱。根据刑法第93条第1款的规定，“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员”， 而一般理解，国家机关工作人员就是在国家机关从事公务的人员，这给人的感觉是国家工作人员就是国家机关工作人员。因而有论者认为，从刑法第93条的逻辑推理来讲，我国国家机关工作人员和国家工作人员是一致的。据此，刑法第93条第2款规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，既然是“以国家工作人员论”，自然也就能以国家机关工作人员论。[1]这样一来，国家工作人员和国家机关工作人员就成了同一概念。另有论者则认为，刑法第93条规定的国家工作人员是上位概念，国家机关工作人员是国家工作人员的一种，二者在逻辑上是种属关系，刑法既然使用了“国家工作人员”和“国家机关工作人员”两个概念，也足以说明二者存在区别，否则没有必要多此一举。这点在刑法第406条和第167条中也有反映。同样是在签订、履行合同过程中因严重不负责任被诈骗，“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”构成第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，而国家机关工作人员构成第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。[2]从立法原意看，立法者是想要将“国家机关工作人员”和“国家工作人员”区分开来，但问题的关键是刑法对“国家工作人员”含义的表述使二者的概念难以区分，刑法关于“国家机关工作人员”、“国家工作人员”的概念存在逻辑上的混乱，不利于对国家机关机关工作人员的认定。

　　（二）在非国家机关中从事公务的人员能否算是国家机关工作人员，能否成为渎职罪主体？

　　1.一些享有行政职能的社会团体，如妇联的性质如何确定。

　　《中华全国妇女联合会章程》开宗明义地指出“中华全国妇女联合会是全国各族各界妇女在中国共产党领导下为争取进一步解放而联合起来的社会群众团体”，这说明妇联不是国家机关，而是一种社会团体。但是妇联根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的授权而行使一定的行政职能，而且妇联的行政经费、业务活动和事业发展经费，主要由政府拨款，列入各级财政预算。

　　2.虽然是事业单位，但是隶属于国家机关，行使一定的政府行政管理职能。

　　如物价局下辖的物价检查所属事业编制，但是其物价检查人员依法可以行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权。再如，卫生局下辖卫生防疫站也是事业单位，但是它具有疾病预防控制、卫生监督等职能。这类事业单位还包括国家知识产权局、国家气象局、地震局、中国科学院、社科院、中国证监会、银监会、保监会等，这些单位虽然属于事业单位，但我国法律、法规明文规定了它们的行政管理职权，他们依法行使在相关行业的行政管理职能。

　　3.我国还存在一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构。

　　比如，铁路、林业、农垦、油田等系统内部设立的公安机关、人民检察院、人民法院、监察机关，它们都属于企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入，在这些机关中从事公务的人员享受的福利待遇也是企业性质的。

　　4.一些具有行政管理职能的公司，如国家电力公司、石油天然气总公司、中国航空公司、邮电公司、物资公司等。

　　这四类单位中从事公务的人员能否视为国家机关工作人员，刑法的规定并不明确。

　　（三）在国家机关中从事公务，但是没有正式编制的人，是否国家机关工作人员？

　　我国的人事制度中，只有列入了正式干部编制，由国家财政预算拨款的人员才是“国家干部”，但是在实际生活中，随着我国政治体制改革的不断深入，各机关都要求人员精简，国家机关编制被严格控制，很多在国家机关工作多年的人员都没有正式编制，而是占用事业编制，或是实行聘用制，目前很多国家机关都有无正式编制而属于聘用、借用的工作人员，比如我们检察院的辅助人员、临时人员；公安派出所聘用人员、治安联防队员等，他们和正式编制的人员从事同样的工作，行使一样的职权。关于这类人员能否算国家机关工作人员，仍存疑问。

　　（四）经合法授权或受国家机关委托在国家机关中依法短期或临时从事公务的人员,例如人大代表、政协委员、人民陪审员等，他们分别在人大会议、政协会议期间行使国家权力，在审判期间行使审判权利。他们是不是属于国家机关工作人员，法律也无明文规定。　

　　（五）具有国家机关工作人员和国家工作人员双重身份的人员，比如烟草专卖局、粮食局、盐业局等单位的工作人员（尤其是领导人）其身份具有双重性，他们既作为国家机关工作人员从事着一定的政府行政管理职能，又作为企业经营者从事着生产经营活动。这些单位往往是“一套人马，两块牌子”，这些人员如果在生产经营活动中玩忽职守使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，如何处理？

　　（六）有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业或者事业单位等兼职，在所兼职务的工作过程中玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其主体身份如何认定，其玩忽职守行为如何处理，也是令司法实践极为困惑的问题。

　　事实上，一方面由于我国国情不同，现实中大量不具有国家机关工作人员身份的人在事实上行使着各类执法权，另一方面由于我国目前正处在政府机构改革的转型当中，随着国家的管理职能逐步由微观管理转变为宏观调控，一些国家机关将转变为事业单位、公司或者中介机构，并承担一定的行政执法职能。以上所列问题在现实中普遍存在，这些单位工作人员的渎职问题亦十分突出，往往致使社会和人民群众利益遭受重大损失。但由于上述人员难以认定是否属于国家机关工作人员，给司法机关打击渎职犯罪带来很大问题。

　　二、我国渎职罪主体应修改为“国家公职人员”为宜

　　尽管我国根据实践需要，相继出台了一些立法解释和司法解释，但这些解释仍然无法彻底解决现实中出现的一系列难题，立法的重大缺陷不可能通过刑法解释予以根本解决。笔者认为，当前应对我国刑法的有关规定和有权解释进行深入调查研究和反思，应修改刑法的有关规定，对渎职罪的主体做出明确、合理的法律规定,增强针对性和操作性,使立法更加科学和符合现实。根据渎职犯罪的本质特征，结合我国的社会现实情况，并考虑到《联合国反腐败公约》的规定，笔者认为，可保持“国家机关工作人员”内涵的稳定性而不予以随意更改，严格限定“国家机关工作人员”的外延，即仍应为四大国家机关的工作人员，同时，将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”修改为“国家公职人员”，即管理国家事务、公共事务和社会事务的人员，以适应司法实践的需要。原因主要有以下几点：

　　第一，“国家公职人员”的称谓具有准确性、稳定性和高度概括性的特点。一方面，采用“公职人员”的称谓，准确反映了渎职罪主体“从事公务”的本质特征；另一方面，“公职人员”的称谓简洁明了，其内涵比较明确，外延也比较容易确定，可使刑事立法技术更趋科学，有利于维护刑法的稳定性。

　　第二，采用国家公职人员的称谓，符合《公约》及一些外国刑法典有关渎职罪的立法例，有利于与国际立法接轨。

　　第三，采用国家公职人员的称谓，适应了我国的现实需要，有利于更全面地打击渎职犯罪。

　　“国家公职人员”这一概念本身具有一定的包容性，其包含了所有具有从事公务的主体资格、拥有相应职责权限、从事国家事务、社会事务和公共事务管理的人员，它不仅包括了国家机关工作人员，还包括在依法律、法规授权的组织中从事公务的人员，受委托、委派或者聘用从事公务的人员，以及其他依法行使国家管理职权的人员。据此，无论是在中国共产党的各级机关还是在政协的各级机关从事公务的人员，无论是受国家机关委托还是受国家机关委派从事公务的人员，不管是否具有国家机关工作人员编制，也不管是否长期从事公务，只要行为人在履行公共职能的过程中，违背自身的职责义务，造成重大损失，就可构成渎职罪。

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿城区区人民检察院）