为亲友非法牟利罪是修订后的刑法增设的罪名，根据刑法第一百六十六条的规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。结合我国惩治为亲友非法牟利罪的司法实践，笔者认为我国刑法关于为亲友非法牟利罪的立法存在诸多缺陷。

一、刑法应对非国有公司、企业、事业单位为亲友非法牟利行为作出规定

为亲友非法牟利罪的主体仅限于国有公司、企业、事业单位工作人员，笔者认为，我国刑法应在这一罪名上同样体现非国有公司、企业、事业单位合法财产权益的法律保护，以实现公有制与其他所有制形式在受刑法保护程度和保护力度上的彼此协调与平等，实现同等危害行为具有同样的刑罚后果，从而实现立法上的刑法面前人人平等原则。为此，笔者建议将非国有公司、企业、事业单位工作人员为亲友非法牟利行为规定为犯罪，其现实意义至少表现为以下三个方面：

其一，是完善社会主义市场经济体制的必然。公司是市场经济的主体，完备的公司法律制度体系是法治性原则的基本要求。随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善，代表现代企业制度的公司制度也得到日益迅速的发展，并极大地促进了社会经济的增长。与此同时，违反公司法的违法犯罪现象也日趋严重。在违反公司法的行为中，非国有公司工作人员利用职务之便为亲友进行经营活动提供各种便利条件，致使公司利益遭受重大损失的行为时有发生，刑法对此不作为犯罪追究，势必造成公司工作人员利用职务之便为亲友非法牟利行为蔓延，严重干扰公司制度的健康发展，侵害公司的正常管理活动和利益。

其二，是学习借鉴国外司法成功经验的需要。对于为亲友非法牟利罪，在大陆法系的各国，均规定为背信经营罪，指行为人在依法为其所在的公司或组织处理经营性事务过程中，利用职务之便，意图为自己或第三人牟取非法利益而将事务交由其亲友经营，而违背其义务，造成公司财产或其他利益损失的行为。大陆法系各国规定背信经营罪对维护公司或组织的正常管理活动和利益发挥了重要作用。

其三，是宪法保护非公有制经济原则的体现。我国刑法未设立背信经营罪，可能因为在刑法修订时非公有制经济在我国宪法中的地位还不十分明确。２００４年３月１４日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，规定国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权益，体现在刑法中，对公司、企业或者其他单位工作人员利用职务之便为亲友非法牟利使公司、企业或者其他单位利益遭受重大损失的，应该规定为犯罪，以保护公司、企业或者其他单位等非公有制经济的合法权益。

综上所述，建议刑法增设背信经营罪，将刑法第一百六十六条分为公司、企业或者单位的工作人员利用职务之便为亲友非法牟利，使公司、企业或者单位利益遭受重大损失的情形，以及国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务之便为亲友非法牟利，使国家利益遭受重大损失的情形。在罪名确定上，分别确定为背信经营罪和为亲友非法牟利罪；在量刑上，可以体现对国家工作人员犯罪从重处罚原则。

二、为亲友非法牟利罪的主体是国家工作人员，应由检察机关立案管辖

从犯罪构成上分析，为亲友非法牟利罪的犯罪主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，客观方面要求“利用职务便利”，属国家机关工作人员利用职务之便实施的职务犯罪案件，但在案件管辖上却规定由公安机关管辖，造成了刑事立法与刑事司法管辖的直接冲突。其冲突主要表现在两个方面。

其一，从刑法通论和司法实践看，存在刑事立法与刑事司法管辖的冲突。人民检察院直接受理的刑事案件犯罪主体限于国家工作人员，包括国家工作人员职务上的犯罪或者利用职务便利进行的犯罪。对于“国家工作人员”的界定，刑法第九十三条进行了明文规定，是指“国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。据此，笔者认为，为亲友非法牟利罪的犯罪主体应属于“国家工作人员”。但是，１９９８年５月１１日，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》却将“为亲友非法牟利案”的管辖权排除在检察机关的管辖范围之外，出现了事实上的刑事立法与司法管辖的冲突。

其二，从刑法实施几年来司法实践中查处此类犯罪的案件数量看，因本罪而被追究刑事责任者寥寥无几。造成这种局面的“症结”，是立法中的管辖与司法管辖发生了直接冲突，从而出现了检察机关有查处为亲友非法牟利罪的便利却无管辖权，公安机关有查处为亲友非法牟利罪的权力却无案源的尴尬局面。

因此，笔者认为应将为亲友非法牟利罪的犯罪主体纳入“国家工作人员”的范畴，由人民检察院直接受理对此案进行立案管辖，将公司、企业或者其他单位工作人员为亲友非法牟利的背信经营罪由公安机关管辖。

（作者单位：湖北省随州市曾都区检察院、湖北省随州市检察院）