【点评话题】

《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第四十一条规定：“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。”

第四十四条规定：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”

第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”

【独家观点】

把上述三个条款中的“执行之日”修改为“生效之日”。同时，三个法条的内容也应该作出相应的修正。

【法律较真】

笔者认为，根据上述规定，管制、拘役和有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，不符合刑事诉讼流程，易使审判程序和执行程序界限模糊。理由如下：

从程序上讲，立案、侦查、起诉、审判和执行是刑事诉讼法所确立的五个诉讼阶段，不得随意超越、颠倒。管制、拘役、有期徒刑的刑期时间起算是判决活动，在前；确定执行是执行活动，在后。判决执行之日不可能作为管制、拘役、有期徒刑起算的时间。判处管制、拘役、有期徒刑和确定它们的长短以及起算是合议庭在判决阶段的诉讼活动，要求合议庭判决案件时必须在判决书中书写清楚。而如果以判决执行之日作为刑期起算时间点，是将审判程序和执行程序前后颠倒。

从实践上分析，判决执行之日不是确定不变的某一天，故无法作为管制、拘役、有期徒刑刑期的时间起算点。判决执行之日是一个待确定的时间，而执行确定之日是哪一天，法律未作具体规定。刑事诉讼法第二百一十三条规定，罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的法院将有关的法律文书送达监狱或者其他执行机关，对于被判处有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑罚在一年以下的，由看守所代为执行。监狱法第十五条规定，法院对判处有期徒刑的罪犯，应当将执行通知书、判决书送达羁押该罪犯的公安机关，公安机关应当在收到执行通知书、判决书之日起一个月内将该罪犯送交监狱执行刑罚。

执行程序包括两方面的内容，既包括将已经发生法律效力的判决、裁定所规定的内容付诸实施的程序，也包括处理执行过程中刑罚变更等问题的程序。前者包括法院、公安机关和监狱在办理法律手续交接和罪犯移交的程序，也包括监狱决定收监执行刑罚的程序。所以，将生效判决确定和交付执行的活动属于执行程序的内容，在这一程序中就有期徒刑而言，存在四个时间点，即法院交付公安机关之日、公安机关将罪犯送交监狱之日、监狱机关接受罪犯之日、监狱机关决定收留罪犯开始执行刑罚之日。所以，判决执行之日是一个不确定的时间。

另外，根据监狱法第十六、十七条的规定，监狱在接收罪犯时，要依法对罪犯身体和有关法律程序进行审查，法律文书不符合要求的，不予收监；对患有法定的疾病的，交由法院决定暂予监外执行，这些情况增加了判决执行之日的变数。所以，从司法实践看，判决执行之日是变动的，如果按照上述刑法的规定操作，将导致有期徒刑的起算时间无法确定。

对拘役刑罚而言，还会经常出现法院的判决刑期就是生效之日以前的羁押时间，比如判处拘役六个月，判决生效之日前就羁押了六个月，这种情况下判决生效之日就释放罪犯，不存在执行之日。对管制刑罚而言，法院和公安机关也有一个交接的过程，在判决时也不好确定执行之日。这样，在判决书中就无法确定徒刑的起算时间。

将“判决执行之日”改为“判决生效之日”就可以避免上述问题。因为，判决生效之日是一个非常明确的时间，即一审判决书送达之次日起十日内，被告人不上诉的，检察院不抗诉的，判决生效。二审判决的宣告之日即为判决生效之日。判决生效之日既是审判活动结束之日也是执行活动开始之日，如此修改，便于司法人员在撰写判决书时有一个确定不变的时间点作为管制、拘役、有期徒刑等刑种刑期的起算点，也使确定起算有期徒刑的诉讼活动回归到审判阶段，遵循了诉讼规律。

（作者系刑法学硕士、法律期刊编辑）