案情：２００５年１月２５日晚上，某陵园国家一级文物两尊石刻人像被盗，当时值班人员为董某等人。后经侦查查明，该市文物管理所的工作人员晋某自２００３年７月担任某市文物管理所北宋皇陵中心保护所所长以来，没有认真履行市文物管理所制定的安全巡逻制度，未按规定召开安全工作会议，安全检查流于形式，对文物管理所聘用的文物保护员董某等人的管理极为松懈。而董某等人与文物管理所签订有聘用合同，其工作的内容是夜间提供巡逻并作好检查记录，但工资由市财政供给。

分歧意见：本案对作为文物保护员的董某等人是否构成失职造成珍贵文物流失罪有两种不同意见：

第一种意见认为，董某等人构成犯罪。理由是：董某等人在值班时，未认真履行岗位职责，致使国家一级文物被盗，应属渎职犯罪。且董某等人与文物管理所签订有聘用合同，应属文物管理所的工作人员，其工资也是由市财政供给的，故董某等人在从事文物保护巡逻工作时，实际上从事的是一种公务活动，主体上应属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；或属于属全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中的第三种情况，即“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。因此，董某等人应属国家机关工作人员，对其渎职行为应依法进行追究。

第二种意见认为，董某等人不构成犯罪。首先，董某等人从事的工作不属于公务活动，他们从事工作的依据也不是法律规定的职权行为，而是依据与文物管理所签订的《聘用合同》，工作的内容也仅仅是夜间提供巡逻并作好检查记录，董某等人提供的仅仅是一项劳务，因而不属于国家机关工作人员，不构成犯罪。

评析：笔者同意第二种意见。两种意见的分歧在于董某等人是否属于国家机关工作人员，失职造成珍贵文物流失罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是国家机关工作人员。本罪所称“国家机关工作人员”是指负有管理、保护文物职责的国家机关工作人员。

上述两种意见争议的焦点是董某等人的工作是“执行公务”还是“提供劳务”。笔者认为：“执行公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，就不能认为是执行公务。

结合到本案，笔者认为，文物保护员董某等人并不是主管文物保护工作的人员，他们也没有相应的管理职权，其只是受雇于文物保护所从事一些辅助性的工作，其与文物管理所签订的《聘用合同》也不能证明其国家机关工作人员的身份，该合同只具有劳务合同的性质，不能视为国家机关的任职手续。虽然从客观方面看，董某等人有不认真履行岗位职责的行为，实际上也造成了文物被盗的严重后果，但董某等人是非国家机关工作人员，从主体上就足以排除董某等人构成本罪。当然，对董某可根据劳动法进行处罚。

（作者单位：河南省巩义市检察院）