案情：一天深夜，张某、李某二人从一网吧出来时，见王某停在该网吧门口的一辆电动自行车（价值３０００元）的钥匙插在车上没有取走，便商量将该车弄走。由于该车与其他人的车辆被该网吧管理员用铁链锁在一起，张某对网吧管理员谎称插有钥匙的那辆车是自己的，在网吧管理员打开铁链后，二人将该车骑走，后以５０元的价格销赃。

分歧意见：由于张某、李某是从网吧管理员手中取走王某的电动自行车，该行为属于盗窃还是诈骗有两种不同意见。

第一种意见认为，张某、李某在王某不知晓的情况下，采取秘密手段非法占有了王某的财物。虽然该车是从网吧管理员手中取走的，但王某与网吧管理员之间并无保管合同，网吧管理员将该车与其他车辆锁在一起只是出于好心，而无保管责任。该车被盗后，网吧并无赔偿义务，对张某、李某的行为应定盗窃罪。

第二种意见认为，张某、李某对当时该车的实际保管人谎称该车是自己的，实施了欺骗的行为从而占有该车，应定诈骗罪。

评析：笔者同意第二种意见，对张某、李某的行为应定诈骗罪。理由如下：

现实中，盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而诈骗犯罪活动中又带有秘密窃取行为。两罪的区别主要是犯罪行为的客观方面不同，区分两罪的关键是行为人非法占有财物的作用和手段是什么，看行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为。

本案中，虽然网吧管理员与王某没有保管合同关系，但当时该车辆的实际控制者是网吧管理员。两名犯罪嫌疑人虽然没有欺骗财物所有人，但他们欺骗了当时的财物实际控制人——网吧管理员，让网吧管理员自愿将锁车的铁链打开，二人将车骑走。张某、李某使用欺骗手段，使财产实际管理人作出自愿处分其财产的意思和行为，并非法占有该财物，其主要依靠的是欺骗手段，因此本案应定诈骗罪。

（作者单位：成都市青白江区检察院、四川省检察院）