我国《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，对于已经着手实行盗窃犯罪行为，由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是盗窃未遂，应当定罪处罚，但最高人民法院１９９８年３月１７日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”也就是说，盗窃未遂“情节严重”才能定罪处罚，这样就把不具有情节严重情形的盗窃未遂行为，即我国《刑法》第二百六十四条规定的可以判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的盗窃未遂行为排除在定罪处罚之外，实际上限制了对盗窃未遂犯的定罪处罚范围，与《刑法》总则规定的犯罪、犯罪未遂及处罚原则是相互冲突的。

笔者认为，盗窃未遂应当定罪处罚。

１．根据罪刑法定原则，只要行为人实施了我国《刑法》分则规定的犯罪行为，即使未遂也应定罪处罚，盗窃罪也不例外。如果按照《解释》规定，盗窃未遂，只有情节严重才应当定罪处罚，显然违反了《刑法》规定和罪刑法定的基本原则。

对此，最高人民法院对吉林省高级人民法院的答复作了进一步的解释：“你院吉高法刑一发（１９９０）３号《关于盗窃未遂案件定罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：我院与最高人民检察院联合下发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第二项只列举了部分应依法定罪处罚的盗窃未遂案件，这种列举并不排除其他盗窃未遂案件的定罪处罚。当然，也并不意味着对所有的盗窃未遂案件都必须一律定罪判刑。是否定罪判刑，还要根据《刑法》第十条（１９９７年《刑法》为第十三条）规定的精神，并结合案件的具体情况，区别对待。”从中我们可以看出，最高人民法院并不认为盗窃未遂情节严重才应定罪处罚，其相关解释只是一种参考。

２．主客观相统一是盗窃等侵犯财产性犯罪未遂的可罚性依据。从主观上说，犯罪未遂存在明显外化于行为的犯意，这种犯意虽然没有实现，但其主观恶性是十分明显的；从客观上说，犯罪未遂已经着手实行犯罪，这种犯罪结果虽然没有发生，但其客观危险也是显而易见的。因此，盗窃等侵犯财产犯罪未遂只要不是属于“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪和“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”可以免予刑事处罚的情形，均应定罪处罚。

３．《刑法》对盗窃等侵犯财产犯罪配置的法定刑为处罚未遂犯留有空间。如《刑法》第二百六十四条、第二百六十六条对盗窃、诈骗罪配置的法定刑第一量刑档次是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，盗窃未遂虽未达到《解释》规定的“情节严重”也可以在这一量刑档次中量刑。

（作者单位：湖南省长沙市开福区检察院）