主持人陈界融教授

２００８年４月２３日，中国人民大学法学院举办了第４３期证据学论坛，论坛由中国人民大学法学院教授何家弘主持，四川大学法学院教授陈界融作了专题讲座。

一、文书证据才有最佳证据之说

按照现行的刑事诉讼法，证据是能证明案件真实情况的一切事实。事实上证据不一定是事实。我给证据下的定义是：证据是能够证明案件事实的信息。证据方法，是信息的载体。以向法庭提出的形式为标准，可广义地将证据方法分为人的证据方法和物的证据方法。人的证据方法，主要是以陈述的形式，向法庭作证。物的证据方法，主要是以先提供原件，再以查看的方式，向法庭作证。我国的证据法把物的证据方法分三类：物证、书证和视听资料；人的证据方法分四类，证据分类中的其他证据都可归为人的证据。讨论“最佳证据”，一般指的是文书证据，物证和其他证据，则无“最佳”和“原始证据”之说，因为只有文书证据才有原件与复印件之别。

文书和物证在概念上的区别是：物证是以其本身的性质或其表面的痕迹来展现案件信息的一类证据；书证是以文字、声音、图像、信息来证明案件事实的一类证据。

在法庭上提出文书证据，就关系到一个问题：哪个证据是最佳的？如果是公文书，则要以复制件的提出为原则，以原件的提出为例外；如果是私文书，则要以原件的提出为原则，复制件的提出为例外。之所以要强调公文书要以复制件的提出为原则，这是因为公文书范围比较广泛，再根据我国的档案法，公文书一般都由专门单位保存，有些公文书还涉及到国家机密和文件效力的问题。而私文书则要以原件的提出为原则，是因为每个人制作私文书，都是他行为的意思表示。如果发生纠纷，基于诉讼上的便利或经济等原因，则以提出原件为最佳。

二、最佳证据的古境新义

“证据规则”在历史上第一次出现是在１７００年，首席大法官霍特（Ｈｏｌｔ）在一份判决中的案件事实部分提到“事物本身所能具有的最佳证据”。在这个里面“所能有的、最佳的”这个高度灵活的准则，却孕育了一个非常精辟的规则，那就是：必须提供所能提出的最好的证据，次等好的证据就不用提了。到今天，最佳证据规则，指的就是在证明一项文书内容的过程中，如果该内容是重要的，除非可以证明存在非因提出者的重大过失或其他原因，否则必须提出原始的文书。

从１７００年开始，英美法系国家就逐渐把这个最佳证据规则拓展开来了。那么在我国现行的证据法中，以及我们的证据法研究中，这个最佳证据规则，具有哪些内涵？也就是它的本意是什么？

三、最佳证据规则的理论脚本

最佳证据规则本意是：在数个文书证据并存的情况下，原件是最佳的。这个“最佳”的意思指的是：如果这数个证据是矛盾的，或者是表述不一致的，会发生疑义的，那么，就视原件最佳。也就是应当赋予原件最佳的证明力，或者是证据力。

最佳证据规则的第二个意思是：同一文书，如果有数种方式并存，则视原件最佳。

第三个意思是：在格式填制中，填制部分最佳。如格式合同中，如果前后意思发生理解上的分歧，那么在这种情况下则视填制件证据效力为最佳。原来制作的格式单证据效力次之。在对格式合同的规定中，有对格式合同起草者不利推定的规定。这个推定，也是基于最佳证据规则作出的。

第四个意思是：文字数字与阿拉伯数字不一致的时候，应当是文字数字为最佳。就是当汉语的“一二三四”和阿拉伯数字的“１２３４”出现不一致的时候，应该以前者为最佳，在英语里面则以“ｏｎｅ ｔｗｏ ｔｈｒｅｅ”为最佳。在这个方面，台湾地区民法第四条就规定了当文字数字和阿拉伯数字不一致的时候以文字数字为准。它的立法解释为：一般人写文字数字的时候会思考，而在书写阿拉伯数字时产生笔误的可能性非常大。但是我们国家的票据法第八条规定得却很机械：文字数字和阿拉伯数字一定要一致，如果不一致的，这个票据无效。如果仅因为一项票据行为中的一个数字发生理解上的分歧，就宣布无效，这样只会扼杀交易，甚至会鼓励或纵容非诚信行为的发生。若按照最佳证据规则，完全可以根据文字数字来解释或者确定当时的行为。

四、最佳证据规则的引申义

最佳证据规则的引申义即口头证据规则，其完整的意思是：绝对不允许用口头证据对一项内容最终确定、形式完备的文书证据进行修改或是废除。

它的理论基础是：１．合同的相对性原理。合同法第二条规定，合同是当事人设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同是意思表示的结果。只有合同的制作者、附加的追认者及当事人双方最清楚合同的意思内容。其他人，无论几十个，一百个证人，都是当事人以外的人，只能探求当事人意思的一些表征现象。２．最佳证据规则。也就是原件是最佳的。如果提出的文本是原件，那就是最佳证据。３．惯常行为的总结。在我们的实践生活中，如果形成了文书，肯定是经过深思熟虑的。不像口头的，随便说说，信口开河。那么经过深思熟虑后形成的形式完备、内容最终确定的文书，就最能表述文书制作者的内心意思表示。

五、《美国联邦证据规则》中的最佳证据规则

《美国联邦证据规则》第１１０１条定义：“文书”和“记录”是由字母、文字、数字或其相同物所组成，而以手写、打印、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录或其他编撰资料形式构成。这就是广义的书证的定义。因此，电子文档也是一种记录。“照片”包括静态的照片、Ｘ光胶片、录像带和动画片，这也属于广义的书证。

该条第三项对“原件”作了定义：文字或记录的“原件”指文书或记录本身，或其制作人或签发人有意使其具有相同效果的任何对应物。原件也是由当事人赋予的，并不仅仅局限于第一次制作时存在的形式。“复制件”是按照原件复制出来的；而“复印件”是按照原件复印出来的，因此“复制件”的范围要比“复印件”大一些。根据第四项的规定，“复制件”是以原件的同一版本、从相同的模体、以照相的方式包括放大或缩小、以机械或电子重录的方式、以化学复制的方式或以精确地再制原件的其他相同技术所制作的对应物。

关于原件的提出和证据能力，《美国联邦证据规则》第１００２条：为证明文书、记录或照片的内容，除国会所制定的法律或本规则另有规定外，应当提出该文书、记录或照片的原件。这里“除国会所制定的法律或本规则另有规定外”主要是指公文书，提出复制件就可以；私文书、记录、照片应该提出原件。

关于复制件的证据能力问题，即在何种情况下复制件具有与原件相同的证据效力，《美国联邦证据规则》规定了两种情形：如果原件的真实性已引起疑义，或在特定的情形下，允许复制件代替原件不至于不公平等情形，复制件与原件具有相同的证据能力，可以提交给法庭。

六、在我国什么样的文件视为原件

当事人赋予的，法律授权当事人认为比较符合他的意思表示，符合他的内心意思表示的文件就是原件。原件的形成有以下几种方式：

１．当事人在合同上规定：“本合同一式数份，具有同等法律效力”，则是赋予这些文件具有原件的效力。在国际合同中，“本合同中英文双份，如果发生分歧，则以汉语为准”的条文，则是当事人赋予汉语文书为最佳证据。

２．通过签发确认书。确认书是指：当事人一方给另一方发了传真、电子邮件后，再发一个文件确认自己某年某月发给对方的传真、电子邮件是什么内容。通过这一确认，前面的传真、电子邮件便是原件。

３．在文书里标明“视为原件”。如在签好字盖好章后将合同复印数份，然后在每份合同上签名，写“视为原件”。

４．以签名或是签注特别标识、按捺指印等方式，来视为原件。如有人不会写字，只会在复印之后按指印、盖章，这种情形也视为原件。

５．通过公正或者律师见证，或者第三者作证，证明当事人之间形成的文件是原件。

６．签名或者盖章以上的部分是原件。香港地区的判决书是签名盖章在最前面，但大陆地区则是签名盖章在内容的最后面，因此签名盖章以上部分具有原件的效力。

原件的形式也不一定就是手写体。关键是看当事人赋予手写体原件效力，还是赋予打印体、印刷体或者电子版原件效力。

我国很早就有民谣：“千年的文书会说话”，“民凭文书官凭印”，“人没笼头拿纸栓”。这些民谣，就折射出“原件”的本意。

（谢雪飞 杨建国整理）