编者按 检察机关要履行好法律监督职责，必须高度重视检察机关法律监督能力建设。检察人员在办案过程中经常会碰到疑难案件，我们认为，钻研相关法律和理论来处理好这类案件，就是提升法律监督能力的有效途径之一。本版推出“司法追踪”栏目，就是要通过察考社会影响较大的热点难点个案的办案过程，追寻法的运行轨迹，以期规范司法，完善立法。欢迎广大读者投稿。
案情：２００１年下半年，南京市玄武区孝陵卫街道办事处副主任黄海向江苏某房地产公司总经理杨某索要１００万元，以回报他为该公司征地拆迁工作所作的关照。为掩饰自己的受贿行为，黄海决定将其舅舅的两幅习作画以１００万元的价格卖给杨某，并以妻子的名义同杨某签订了一份买卖合同，约定杨某以１００万元购买两幅画。数日后，黄海将画送给杨某，杨某支付了１００万元。后经江苏省物价局鉴定，这两幅画的价值是３０００元。２００６年１２月，法院以受贿罪判处黄海有期徒刑十年零六个月。黄海不服提起上诉，请求重新鉴定两幅画的价格。２００７年９月２７日，国家发改委价格认定中心复核后认定两幅画的价值是３０００元。１０月１９日，江苏省高院判决驳回上诉，维持原判。（详见《检察日报》２月２６日第六版）
本案难点
犯罪数额，即两幅画的价值（３０００元）是否应从１００万元中扣除来计算受贿数额。
办案法理分析
本报记者曾献文（下称记者）：在黄海案中，可以发现他很聪明。他知道直接从杨某那里索取１００万元肯定是受贿，甚至还要掉脑袋，所以他就想到了“小画大卖”。从形式上看，“小画大卖”是一个典型的民事买卖合同，应该受到法律的保护，但结果黄海事与愿违。请你解释其中蕴涵的法律原理。
翟建明（南京市检察院反贪局侦查二处处长，指导本案侦查）：黄海卖画受贿１００万元，表明一种新的贿赂情况正在出现。认真研究和应对这种贿赂，对于司法实践很有意义。黄海与杨某之间签订售画协议，纯粹是出于掩饰犯罪，给受贿披上一层看似合法的外衣，其实质还是权力与金钱的交换。正如判决指出的，售画协议是虚假的，属于民法上的以合法形式掩盖非法目的的无效合同。可以说，这里的民事买卖合同其实就是一个受贿工具，作为受贿工具，这样的民事合同也不可能得到民法的承认和保护。
记者：你说得很对。在这里，“小画大卖”是一种变相贿赂。依照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）的规定，以交易形式实现的汽车、房屋等受贿，其受贿数额以市场价与交易价的差额认定。从黄海案看，控辩双方的争议点就是这个差额认定，这也是黄海提起上诉的唯一理由。客观地说，由于字画的价值判断具有很大的主观性，而且受时间影响，如何公正地评估涉贿字画，不放纵罪犯，也不违背市场交易规则，确实需要谨慎。
翟建明：字画虽然不像某些物品有着比较明确的价格确定标准，喜爱的人也许把某幅画视为珍宝，而不喜欢的人则会觉得一文不值，但书画价格毕竟不是由钟情书画者或憎恶书画者凭一己之感来作判断，而是通过书画鉴定和交易方面的行家从专业角度进行判断。书画的交易机制也随着市场发展的不断成熟而成熟。只要委托鉴定的程序合法，鉴定者具备相应的鉴定资质，鉴定过程公开，那么，在没有充分反证的情况下，就不应当轻率质疑鉴定的公正性。
记者：你刚才提到，黄海的卖画合同只是他实施受贿的手段。而且，从本案审理情况看，法院在计算黄海受贿的数额时，并没有从１００万元中扣除两幅画的实际价值３０００元，理由是两幅画是“作案工具”。这似乎与《意见》以市场价与交易价的差额计算受贿数额有区别。你如何看待这一情况？
翟建明：本案之所以未把两幅画的实际价值３０００元从受贿１００万元的总数额中扣除，是因为在所谓售画协议签署之前，行受贿双方关于贿赂的犯意已经形成，已属于着手实施阶段，只不过尚未交付贿赂款。可以说，无论有无所谓售画之举，黄海的行为都已经构成受贿罪。《意见》中所指情况实际上与本案还是有区别的。如果行贿人以买卖方式，以明显低于市场价的价格向受贿人出售商品，那么在认定受贿数额时的确应当扣除受贿人已支付的价款，因为差额部分才是行贿人真正行贿的数额，而本案情况恰恰相反，客观上交易双方并不存在字画交易的真实意图，签协议只是为了掩盖犯罪真相。不要说黄海取得这两幅画没有花钱，即便其真的花了３０００元买了这两幅画，也只是其为掩饰犯罪而花费的必要成本。
记者：记者注意到，《意见》似乎并没有把以交易形式收受汽车、房屋等贿赂中的汽车、房屋视为贿赂物。
翟建明：如上所述，两者是有区别的。以交易形式收受汽车、房屋中的汽车、房屋为受贿人所实际使用或转手卖出牟利，其本身系贿赂犯罪所指向的对象。而本案中的字画并非贿赂的对象，而是掩饰贿赂犯罪的道具，在不那么严谨的条件下，也不妨可以理解为“作案工具”。
判决相关内容
黄海与杨某签订的国画买卖协议并非双方真实的意思表示，且系以合法形式掩盖非法目的，黄海的行为符合受贿罪的构成要件。
黄海将两幅国画以人民币１００万元的价格出售给杨某的真实目的是为了掩盖其受贿事实，故此买卖行为无效，该两幅国画应返还给原所有人黄海。
专家评述
清华大学法学院教授博士生导师 周光权
对于本案，我想谈两点意见：
一、借字画交易之名，行受贿行贿之实的行为，应当以犯罪论处。
我认为，对于本案，法院以受贿罪判处黄海有期徒刑十年零六个月，是实质地解释刑法后得出的正确结论。在类似以字画交易为名而行贿赂之实的案件中，定性的关键点在于：（１）字画交易是否与职务权限相关联。（２）字画交易是否侵害了职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感。公务员的职务行为，对于国家立法、司法、行政作用的正确发挥、公正运用不可欠缺。公务员为他人谋取了利益，其他人没有得到这种利益但是仍然要承受公务行为不公正行使的后果。所以，字画交易掩盖下的受贿行为所侵害的首先是职务行为的公正性。同时，即使接受字画交易者的职务行为是公正行使的，但因其收受财物行为与职务相关联，国民对公务的信赖感也会丧失，公务的正确行使就受到损害或者会产生这种危险。（３）是否以一般社会成员也会认为明显不合理的价格进行字画交易。交易价格是否合理，是判断类似案件是否以犯罪论处的关键。其实，《意见》已表明，交易如果合理，不成立受贿罪，但如果在普通社会成员的观念中难以接受的，例如以明显低于或者高于市场的价格进行交易的，就可能成立受贿犯罪。
二、字画是供犯罪之用的财物，不应从受贿总额中扣除。
形式化的观点认为，只要犯罪人为实施犯罪有所付出，支付了一定对价，或者其犯罪有一定成本时，犯罪人自己的付出就必须从犯罪总数额中扣除。例如诈骗罪犯中，为确保犯罪得逞，行为人使用的诈骗手段或道具等往往具有一定价值的成本，在计算犯罪数额时，实践中一般会扣除诈骗犯罪的这一成本。但我认为这种做法不妥，犯罪数额应以被害人所交付的财物的价值总额计算。因为诈骗罪所造成的损害是被害人“个别财产”的丧失，没有行为人的欺诈行为，被害人就不会交付财物，财产占有就不会丧失，因交付而丧失占有就是财产损失的内容，即使行为人向被害人支付了相当的对价，也对诈骗罪的成立没有影响。这就是说，犯罪人用诈骗方法取得他人财物，从保护法益的角度看，诈骗犯罪数额应当以被害人交付、处分的全部财物计算。
同样地，对于受贿罪中的犯罪数额认定也应当如此。假借民事合同实施贿赂犯罪的，其贿赂数额是多少，其实与民事合同标的额的价值大小基本上没有关联性。对此，翟建明检察官讲得很好，本案之所以未把两幅画的实际价值３０００元从受贿１００万元的总数额中扣除，是因为在所谓售画协议签署之前，行贿受贿双方关于贿赂的犯意已经形成，对贿赂总数额已经有明确约定。
关于认定犯罪数额不应当扣除成本的问题，立法实际上早已给予了高度关注。如刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，是将销售金额５万元以上的作为犯罪成立的数额。这里的“销售金额”不是“违法所得”，而是指生产者、销售者生产、销售伪劣产品没有扣除成本、税收前所得、应得的全部违法收入。而违法所得，指生产、销售伪劣产品获利的数额。由于犯罪的本质是对法益的侵害，销售金额恰能表明生产、销售伪劣产品罪的社会危害性即对法益的侵犯程度，所以并不需要着重考虑犯罪人主观上对利益的追求和客观上所获得的利益。以扣除犯罪成本的违法所得作为定罪量刑的依据，是过分考虑了行为人是否获利以及获利多少，而未考虑其主观犯意，并不妥当。立法的这一精神应该在处理涉及数额、数量的犯罪案件时给予充分重视。
当然，按照《意见》规定，以交易形式非法收受请托人财物的，其受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但是，这一规定所涉及的情况与本案有很大区别。《意见》强调“交易”的客观存在，强调“交易时当地市场价格”与“实际支付价格”。在本案中，并不存在法律意义上的“交易”，也不存在“交易时当地市场价格”、“实际支付价格”。可以说，本案中客观上并不存在售画行为，所谓的签协议只是为了掩盖犯罪真相，犯罪行为人受贿实际得到的仍然是１００万元。所以，对于本案，不能简单地引用《意见》的规定，从１００万元中减去字画的价值。当然，字画的价值对于犯罪数额没有影响，并不意味着不需要没收该字画。本案中，我认为司法机关应该没收该字画。根据刑法第六十四条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中，受贿人用价值低廉的字画与行贿人进行实质上并不存在的交易，试图以此掩盖其犯罪行为，该字画就是其供犯罪所用的财物，应当予以没收。
法规链接
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。
受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。