听证程序的确立、律师的参与，让山东平邑县取保候审改革备受好评；而将“犯罪嫌疑人认罪”和达成刑事和解作为取保前提，又引发不小争议

从２００６年１２月开始，山东省平邑县王恪律师对当事人提出的取保候审要求不再婉拒了，而是痛快答应与检察院沟通一下。“以前，我对申请取保几乎没有什么热情，因为效果很不好。但自从检察院让律师参与取保候审听证后，我的积极性就来了。”

王恪所说的听证制度，是平邑县检察院、北京大学法学院、北京市律师协会联合开展的“取保候审制度的改革与辩护律师作用的扩大”项目的核心内容。项目开展至今，平邑县检察院共对５５名犯罪嫌疑人的取保候审申请进行了听证，最后决定取保候审２７人。

“让我们欣慰的是，目前双方当事人都没有异议，社会效果很不错。”改革的领衔人之一、平邑县检察院检察长王正海说。

听证会：让取保过程公开透明

按照平邑县检察院制定的《关于适用取保候审的若干规定》，决定进入听证程序的案件一般是社会影响和当事人争议较大的案件。听证由犯罪嫌疑人的亲属或者委托律师提出申请，案件承办检察官主持，侦查人员、犯罪嫌疑人的亲属、委托律师、被害人及其他诉讼参与人参加。

５月２３日上午，记者旁听了一场李某寻衅滋事案件的听证会，主持人是平邑县检察院刑检局副局长谢彦新，参与人为检察官朱宁栋、律师王恪和人民监督员孙杰。

首先，书记员祝雪芹介绍案情：２０岁的犯罪嫌疑人李某酒后窜至一家粮店内，毁坏店主部分生活用品，价值３０００余元。

接着，律师王恪陈述了申请取保候审的理由：李某酒后失控，主观恶性不大。而且案发后他已经进行了赔偿，也取得了被害人的谅解。他本人悔罪态度好，班主任和村支部书记同意为其保证，取保后不会有社会危险性。“李某是高三学生，平时表现良好，他马上面临高考，请求检察院给他一个悔过自新和参加高考的机会。”随后，负责办案的朱宁栋检察官发表意见：“根据李某平时的表现和他犯罪的情节，本着宽严相济的刑事政策，我认为可以对他取保候审。”最后，人民监督员孙杰发表意见。她认为可以对李某适用取保候审。“他马上面临高考，在这个人生的转折点上，推一推就可能成为社会渣滓，拉一把就有可能成为社会有用之才。”

记者次日了解到，检察院已同意对李某取保候审，待其高考结束后看能否作不起诉处理或建议公安机关撤案。

按照原来的制度设计，被害人也是听证会的参与人之一，但是本次听证会并没有看到被害人的身影。“我们觉得，如果双方已经达成和解协议了，就没有必要让被害人出现了。如果没有达成和解，双方同时出现可能会引起争吵，效果反而不好。”谢彦新解释说。

但王恪律师认为，被害人的参与也是很有必要的。“双方把矛盾摆出来，会有助于问题的解决。而且，如果被害人漫天要价，检察院可以当场进行监督。”

听证程序的设计者之一、北京大学法学院教授陈瑞华告诉记者，１９９６年刑事诉讼法修改后，虽然规定律师可以为犯罪嫌疑人申请取保候审，但因为没有具体的制度保障，律师要么随意提交申请书，要么私下非正式与办案人员接触。取保决定过程的暗箱操作，律师对取保候审缺乏必要的参与，使得犯罪嫌疑人在取保问题上很难得到律师的法律帮助，也使得办案人员的裁量权无法得到制约，容易滋生腐败。“听证程序的引入最大的好处是使取保决定程序公开、透明。未来刑事诉讼法的修改在程序公开透明方面有很大发展空间。”

观看了听证过程的吉林大学法学院教授闵春雷认为，听证提供了独具特色的取保候审决定方式，对民主法制进程有重要的推动作用。“但未来的取保候审改革要尽量争取司法审查，裁量方要充分听取律师意见，如果取保候审的申请不予批准，律师的上诉权要受到重视。”

陈瑞华建议，将来可以考虑扩大听证参与人员范围，邀请人大代表、政协委员等社会各界人士参加。山东大学法学院周长军教授认为，听证范围可以扩大，将来可以对被取保人违反规定、办案机关决定收取保证金进行听证。“这能防止一些办案机关以被取保人违反规定为借口，将保证金变为罚金，变相搞个人创收。”

图片来源：惠州公安网

律师参与：“兼听则明”的重要途径

从６月１日起，新律师法开始实施。在这个宏大的背景下，这项改革中的律师参与尤受大家关注。

王恪律师坦言，他２００３年从事律师职业以来，很少为当事人申请取保候审，即便申请，也是私下找熟人打听。“没办法，如果按正常途径去找办案人员，经常是不了了之。即便他们不同意取保，一般也不说明理由。改革之后，我们可以理直气壮申请取保候审了。”

他的说法得到谢彦新的印证。“改革之前，几乎没有律师在侦查阶段和公诉阶段前为当事人申请取保候审，只有少数人的家属在公诉阶段提出申请。说实话，要是律师和家属不打电话询问，我们一般也不主动答复。”

在谢彦新看来，律师参与的最大好处是给检察机关提供了可能从侦查部门无从了解到的信息。“我们审查批捕时间才７天，很难做到每个案子都去提讯，一般都是通过审查侦查机关移送的材料作出是否批捕的决定。律师的介入会提供犯罪嫌疑人的家庭、工作、收入、日常表现等详细资料，有助于我们全面评价案件，作出最公正的处理。”

谢彦新告诉记者，５月２３日听证的李某寻衅滋事案件，正是律师的介入改变了检察院原来想批捕的初衷。“公安机关把案卷移送过来时，没有说明李某是在校生。我们一看他已经成年，也够逮捕条件，本打算批捕。但律师提供了李某是在校生、面临高考的书面材料，我们核实后确实如此，最后就作出了取保决定。”

“有句话叫兼听则明，律师的参与可以弥补我们工作中想不到的地方，对我们办好案件很有好处，我们很欢迎。”谢彦新说。

闵春雷教授认为，律师参与取保候审听证，可以视为程序性辩护的一种形式，通过听证、举证和质证，为被追诉人撑起一把公权力的防御之伞。“律师提出的证据应该重点围绕犯罪嫌疑人取保后是否有社会危险性，要有客观事实支撑。如果控方拒绝取保候审，也要举证说明，而且证据的证明力要更高。”

对于一些人提出的律师是否会在调查过程中妨碍侦查，陈瑞华教授强调，律师在这个过程进行的调查取证活动，是为了证明犯罪嫌疑人具有适用取保候审的条件，因此调查的是犯罪嫌疑人的家庭状况、教育程度、经济状况、有无前科和固定住所等内容，不涉及他是否构成犯罪、构成何种犯罪等实体问题和证据问题，因此不会妨碍侦查活动的进行。

对于未来，陈瑞华想得很远。“律师的参与是听证会的关键所在，参与这次试验的８位律师是以法律援助的形式提供法律帮助的。但现实中很多刑事案件中律师是缺位的，要使改革更有普遍意义，将来很有必要加大法律援助的力度。”

听证会的另一亮点是人民监督员的参与。平邑县人大常委会法工委主任孙杰以人民监督员的身份参与了李某寻衅滋事案听证会。她认真听了律师和检察官的意见后，认为可以对李某适用取保候审。“以前，办案机关对取保候审的决定在内部进行，缺少外部监督。现在让人民监督员参与，说明检察机关执法理念在进步，同时也能使检察机关作出的决定更有公信力。”

事实正是如此。经过听证的２７名犯罪嫌疑人适用取保候审后，双方都没有异议。

“潜规则”与未来立法

据平邑县检察院检察长王正海介绍，被取保候审的２７人都是以认罪为前提的。该院制定的规则中，适用案件的第一个条件就是“犯罪嫌疑人认罪”。“虽然法律没有规定取保候审的必要条件是认罪，但在现实中，如果已经取保候审的犯罪嫌疑人在庭审中翻供、不认罪，很有可能被当场收监、判处实刑。”他坦言。

类似的在司法实践中运行的、与理论和制定规则截然不同的规则，被学者称为“潜规则”。

闵春雷教授担心，潜规则的运行可能会使取保候审成为诱导、强迫犯罪嫌疑人认罪的诱饵和工具，有的犯罪嫌疑人为了适用取保候审违心认罪，到了法院审判阶段又不认罪。“刑事诉讼法未把犯罪嫌疑人悔罪、认罪作为取保候审的前提，将此潜规则上升是否可行，值得商榷。”

“我能理解平邑县检察院的选择。在现行法律制度下，这样做风险比较小。”陈瑞华说，“将来可以考虑将一些不认罪的案件纳入听证范围。对那些不认罪，但判处三年有期徒刑以下刑罚的也可以适用取保候审，但必须严格条件，比如规定为患重病，年迈，怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等，或者采用收取高额保证金、让被取保人定期来电话报告行踪等形式对他们进行控制。”

据了解，平邑县检察院的改革过程中还引入了刑事和解制度。“也就是说，检察官决定适用取保候审必须以犯罪嫌疑人承认犯罪、取得被害人的谅解、对被害人进行赔偿为前提。”谢彦新说。

谢彦新承认，现实中，如果犯罪嫌疑人的家属主动向被害人及家属提出赔偿，但他们不同意，此种情况下仍然不能适用取保候审。“这可能会使一个当事人利用取保候审向另一个当事人讨价还价。但如果我们取保了，可能面临着被害人及家属上访、申诉的压力。”他表示，要将取保候审的适用同刑事和解完全分开，在实践中有不少难题，需要进一步研究。

长期以来，我国羁押率之高和取保率之低的鲜明对照是个不争的事实。“普遍羁押客观上为侦查人员刑讯逼供提供了便利，犯罪嫌疑人的权益很难得到保障。”长期从事刑事辩护的北京大禹律师事务所张燕生律师认为，“取保率的低下与刑诉法的规定不明确有很大关系。”

按我国刑事诉讼法规定，取保候审适用的范围如下：对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚的，采取取保候审不至于发生社会危险的；依法应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；拘留后需要逮捕，而证据尚不充足的；犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的办案期限内结案，需要继续查证、审理的。

“这些范围有很多不确定性，可操作性不强。第一，两个‘可能’让人感觉像猜谜，主审法官都不一定能猜准最后如何判刑，何况侦查人员？第二，社会危险性如何评估？第三，‘严重疾病’的范围如何界定？”为此，张燕生建议刑诉法修改时应该明确取保条件，使办案机关不致滥用自由裁量权。

全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云认为，平邑县检察院的改革目前将取保范围划定为“判处三年以下有期徒刑”，可操作性较强。“但从长远看，特别是我们批准了联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，应该考虑扩大取保候审的范围，让任何犯罪嫌疑人都有适用取保候审的权利。将来刑诉法的修改要考虑如何将无罪推定、任何人不能自证其罪等原则体现其中。”