事件背景
２００４年７月，广州证券有限责任公司北京营业部（以下简称营业部），因协助北京海淀区法院冻结某客户的４１０万元国债资金而未能将此资金转给建行漯河黄河路支行，被河南省高级法院终审判决违约，要求在１０日内继续履行转款义务，否则，必须承担４１０万元的偿还责任。对此，营业部表示，其不能履行转款义务是因为海淀区法院冻结了这笔资金，而且至今尚未解冻；作为协助执行人，其无法拒绝执行海淀区法院作出的协助执行通知。同年１１月，一审法院依据终审判决从广州证券有限责任公司账户上划走４２２万元。
法律门诊第20期
主持人：张安平检察日报社法律经济部主任
观点集束
■协助法院执行是我国民事诉讼法明确规定的一种法定义务，法院采取保全措施的权力是一种公权力；而合同义务是民事主体之间的一种约定义务，合同一方要求相对方履行合同义务的权利是一种私权利。一般而言，合同义务不能对抗法定义务。
■违约行为是能够履行而不履行，在法院已经采取查封、扣押、冻结等保全措施的情况下，债务人根本不可能再去履行合同。因此，不应该把当事人协助法院执行的行为看做是违约。
■从诉讼法上讲，法院作出协助执行通知并送达给当事人后，当事人即获得一个暂不履行合同的法定事由。此时，虽然债权人的债权还是存在，但他暂时不能要求债务人履行合同。只有等到这一司法程序结束后，债权人才可以请求债务人继续履行合同。
■从最终结果看，财产保全措施不会对债权本身产生影响。因为，法院采取的保全措施只是一种程序上的临时性措施，不会改变债权人和债务人之间的实体权利义务关系。
■考虑到合同关系属于民事法律关系，合同法上的“第三人”应限定为民事主体为宜。对于行使司法权（如进行财产查封、冻结、扣押等行为时）的法院、检察院等司法机关而言，其应不包括在第三人的范围之内。
Ａ 法院采取的查封、扣押、冻结等财产保全措施是否属于不可抗力？申请人之外因财产保全受到影响的其他债权人能否采取相关的救济性措施？
主持人：因协助法院执行，导致不能履行合同，而被认定为违约的事，虽然不常见，但也反映出一些值得探讨和需要澄清的问题。首先，按照合同法规定，凡因不可抗力不能履行合同义务的，不承担违约责任。那么，法院采取的查封、扣押、冻结算不算不可抗力？如果不算的话，因此受到影响的债权人可否就此提出异议，或者采取其他救济措施？
郑敏：在法律上，不可抗力是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。一般说来，不可抗力主要指雷电、洪水、暴风、地震等人类无法控制的自然现象，以及部分社会行为，如战争、罢工。从不可抗力的三个特征即“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”看，很难说法院采取的查封、扣押、冻结等措施是不可抗力。
刘俊海：财产保全措施是司法机关行使司法权力的表现，属于司法机关的职权范围，不是不可抗力。这种保全措施是否会直接影响到申请人之外的其他债权人的债权行使，要看被保全的财产是否属于特定财产。如果财产是特定的，那肯定会影响债权行使，如本案中广州证券公司北京营业部就无法再移交被冻结的４１０万元国债资金；如果不是特定的，那就没有影响，债权人照样可以要求债务人履行合同。
王欣新：财产保全措施到底算不算不可抗力，还值得推敲。但就当事人协助法院查封、扣押、冻结而言，其实这已经不再是可抗不可抗的问题，而是应该履行的法定义务。债权人的债权若因此受到影响的话，其可以向法院提出异议。
贾小刚：法院采取的财产保全措施，实际上都会牵涉到申请人之外的其他债权人的利益。从保护债权人利益和监督法院公正司法的角度来说，法律应该给债权人一个说话的机会。而且，法院在采取保全措施之前应该查清被保全财产的属性。
张雪梅：法院采取的查封、扣押、冻结不属于我国《合同法》所规定的不可抗力。我国法律对采取保全措施进行了严格的限定。冻结财产并不影响财产的所有权归属，在解除保全措施之后，享有优先权的债权人仍然可以较包括申请人在内的普通债权人优先受偿。在财产被冻结确会影响到其他债权人利益的情形下，法院在采取财产保全措施时应注意认真审核债务人的财产范围及其上设权情况，依法慎重决定应对哪些财产进行冻结。
Ｂ 在协助法院执行保全措施的义务与合同约定的义务发生冲突的情况下，债务人应该优先履行哪种义务？
主持人：如同权利的冲突一样，义务有时也存在冲突。当协助执行义务与履行合同义务发生冲突而不可兼得时，当事人应该先协助法院执行，还是应该先履行合同？这两种义务在法律上的效力有何区别？
肖建华：根据民事诉讼法的规定，银行、信用合作社等金融单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查封、冻结或者划拨存款的，人民法院除责令其履行协助义务外，还可以罚款。这条规定实际为协助执行人设立了一个必须协助法院执行的法定义务。在这一法定义务与合同约定的义务发生冲突时，当事人该先履行哪种义务？换个角度看，其实就是法院的司法执行权与合同上的民事权利孰重孰轻的问题。显然，司法执行权优先于民事权利。
张雪梅：协助法院执行是我国民事诉讼法明确规定的一种法定义务，法院采取保全措施的权力是一种公权力；合同义务则是民事主体之间的一种约定义务，合同一方要求相对方履行合同义务的权利是一种私权利。一般而言，合同义务不能对抗法定义务。
刘俊海：在协助执行义务和合同约定义务共同指向同一个财产时，应该优先履行对法院的协助执行义务。如果这两种义务不是指向同一个财产，则彼此并行不悖，当事人应该分别履行两种义务。实际上，从最终结果看，财产保全措施不会对债权本身产生影响。因为，法院采取的保全措施只是一种程序上的临时性措施，不会改变债权人和债务人之间的实体权利义务关系。
郑敏：其实，就广州证券公司这单诉讼而言，广州证券公司协助海淀区法院执行冻结，即使与履行合同发生冲突，这种冲突也是暂时的，不会在根本上损害债权人的权利。可为佐证的是，依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第四十条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余部分用于清偿申请执行人的债权。在本案中，债权人实际上就是被冻结的质押物的质押权人，其权利的实现只是时间推后罢了。
Ｃ 债务人因协助法院执行保全措施而未能履行自己所承担的合同义务时，债务人的行为是否构成违约？应否承担违约责任？
主持人：前面各位嘉宾都认为，在协助执行与履行合同发生冲突时，债务人应该优先协助法院执行。那么，在这种情况下，法律如何评价债务人的行为？债务人能否以协助法院执行为由免除自己未履行合同的责任？
王欣新：广州证券公司碰到的这个案子，本质上是一个由法院执行引发的对合同义务不能履行的问题。如何判断这种情形下债务人的行为？虽然法律对此没有作出直接规定，但当事人对协助执行义务是必须履行的，这种协助行为本身是一种合法行为。既然是合法行为，就不可能是违约行为。违约行为是能够履行而不履行，在法院已经采取查封、扣押、冻结等保全措施的情况下，债务人根本不可能再去履行合同。因此，不应该把当事人协助法院执行的行为看做是违约。
刘俊海：关于违约的界定，有两种标准：一是从客观结果上衡量，凡没有按照约定履行合同义务的，都是违约；二是从是否要承担违约责任上衡量，只有那些没有按照约定履行合同并因此要承担违约责任的情况，才能称之为违约。如果要说因协助法院执行而不能履行合同义务是违约的话，那么这种违约也该免责，不应承担违约责任。尽管合同法只规定因不可抗力不能履行合同的可以免责，但这并不妨碍我们从其他法律中寻找免责的理由。由于民事诉讼法规定了任何人都有义务协助法院执行，这种协助行为当然应该成为一种法定的免责事由。
肖建华：从诉讼法上讲，法院作出协助执行通知并送达给当事人后，当事人即获得一个暂不履行合同的法定事由。此时，虽然债权人的债权还是存在，但他暂时不能要求债务人履行合同。只有等到这一司法程序结束后，债权人才可以请求债务人继续履行合同。在英美法系的民事诉讼法上，债务人于这种情形可以向法院申请司法令状，由法院授权其可以暂时不履行合同。这种令状，可以对抗债权人的履行请求。
张雪梅：法院采取的查封、扣押和冻结等措施，并不转移被保全财产的所有权。而且，财产保全都是有时间限制的，不是无限期的。从这个意义上讲，协助法院执行只是影响了债务人履行合同义务的时间，而非免除他的履行义务。
贾小刚：结合本案的情况看，广州证券公司北京营业部对建行方面承担的是一种转款义务，但在履行过程中，因转款资金被海淀区法院冻结，致使其无法履行合同义务。由于协助法院执行是一种法定义务，优先于合同约定的义务，因此在这种情况下，广州证券公司不存在违约，也不存在迟延履行。迟延履行必须是在排除合理情况后的迟延，在法院冻结期间，广州证券公司不可能去转移这笔资金，因此就谈不上是迟延履行，不应承担违约责任。
Ｄ 合同法规定，债务人因第三人的原因不能履行合同义务的，应当承担违约责任。如何界定“第三人”的范围？
主持人：刚才我们探讨的三个问题，其实是从不同侧面对合同法上的“第三人”进行理解。由于合同法没有明确规定“第三人”的含义，造成在这个问题上不同的法院有不同的判决，这既不符合法治原则，也不利于维护当事人的合法权益。那么，“第三人”究竟指谁？是否包括法院、检察院等司法机关？
张雪梅：“第三人”到底指哪些人？在合同法起草时曾存在争议，有学者建议将其限定为“与自己有法律关系的第三人”；也有观点认为，应包括一切合同当事人之外的第三人，而且不限于民事主体，还包括行政机关等行政主体。考虑到合同关系属于民事法律关系，这里的第三人应限定为“民事主体”为宜。对于行使司法权（如进行财产查封、冻结、扣押等行为时）的法院、检察院等司法机关而言，其应不包括在第三人的范围之内。当然，如果这类司法机关是作为民事主体从事民事活动时，如购买房屋、电脑等，则可以成为“第三人”。
刘俊海：如果仅从字面理解，“第三人”可以指合同当事人之外的任何其他人，但我认为对此应作狭义理解，将其限定为民事法律关系上的“第三人”即民事主体。所以在当事人因协助法院执行而不能履行合同义务时，并不适用这条规定，也就是说，债权人不能依据这条规定要求债务人承担违约责任。毕竟，法院的执行是受到法律尊重和保护的。
郑敏：明确界定“第三人”的范围，不仅是个学理问题，更是个实务问题。司法实践中，对这个问题的处理有不同的做法，有些做法是错误的，不仅破坏了法制的统一性，还可能侵害某些权利主体的合法权益。尽管从合同法作为调整平等民事主体之间的权利义务关系的法律属性上说，合同法上的“第三人”应指民事主体，至少不应该包括行使公权力的司法机关，但要想在司法实践中正确理解和适用这条规定，我看最好还是由立法机关或最高人民法院就此作出正式的法律解释。
刘俊海 中国社科院法学所研究员
肖建华 中国政法大学教授研究员
王欣新 中国人民大学法学院教授
贾小刚 高检院民行厅检察官、民事处处长
张雪梅 最高人民法院法官、民商法博士
郑敏 广东格林律师事务所律师
刘勇/摄
