甘培忠 北京大学法学院教授
李显冬 中国政法大学教授
邵世星 国家检察官学院教授
高卫 北京市第一中级人民法院法官
李金泽 中国工商银行总行法律部处长
新闻背景
２００４年１１月２日，安徽省合肥市中级人民法院对一起银行卡存款被冒领案作出了“各打五十大板”的终审判决。２００１年６月１４日，原告周琪在农行肥西县支行申领了一张设有密码的信用卡，并存入１７万元，谁知却被他人伪造一个和其卡号相同的银行卡，在广西分４次从自动取款机上取走。对此，周琪诉称，由于卡、存折一直放在家里密码也没有向别人泄露，银行应对他的损失负责。农行辩称，如果储户自己不泄露密码，他人是无法获知密码和提取存款的。肥西县法院一审判决农行赔偿１７万元，合肥市中院终审判决原被告各承担５０％的责任（据《检察日报》——“法治在线”２００５年５月３日播报）。
法律门诊第21期
主持人：沈海平检察日报社法律经济部副主任
Ａ 银行卡上设置的取款密码在技术和法律上的作用是什么
主持人：随着银行卡消费的日渐流行，我们在享受银行卡带来的便利的同时，也遇到了由此带来的不安全问题。目前，在银行卡存款被他人冒领后，损失该由银行还是该由储户承担问题上，不同的法院有不同的判决，这使得我们今天探讨的话题更加具有现实意义。首先有必要厘清的是，如何从法律和技术上看待银行卡和密码的作用或意义？
李显冬：银行卡其实就是有价证券。所谓有价证券，就是在特定纸张上记载相关文字以表达一定民事权利义务关系的凭证，如股票、债券、存款凭证等，都是常见的有价证券。与普通有价证券相比，银行卡无非是把过去的纸张载体变成了现在的带有电子信息的磁卡。作为有价证券，银行卡彰显的是银行和储户之间的一种服务合同，只要储户拿出银行卡和密码，银行就必须支付金钱。银行卡和密码，是银行合法支付必不可少的两个条件。
甘培忠：一般而言，银行卡上设置的密码，只有储户自己知道，即使是银行柜台的操作员也很难获知。这个密码，实际上是个数字身份，是储户身份的惟一性标志。因此，储户必须保管好银行卡和密码，这既是在保护自己的财产，也是在履行其与银行之间的服务合同。设置密码，实际上是银行把对存款的部分安全保护义务转移给了储户，储户负有保守密码的义务。此外，密码一般都不少于６位数字，按照数学上的组合原理，可以形成１０的６次方即１００万个数字组合，猜测、破译密码的几率是非常之低的，而且在密码试错三次之后，银行卡交易就会自动中止。因此，只要储户保护好密码，一般都能保护好卡上的钱。
李金泽：在技术上，银行卡密码是客户进入账户进行取现、转款等操作的惟一身份查验凭证。在法律上，掌握银行卡密码并据此进行操作被视为该账户的所有人基于对账户内资金的所有权，或受所有人委托的代理人基于代理权对该账户内资金进行合法使用或处分的行为。对于银行而言，无论是在ＡＴＭ机上用卡自助取款转账，还是在柜面用卡办理业务，能否提供正确密码是判断持卡人是否对账户内资金享有所有权或使用、处分代理权的惟一凭证。
邵世星：银行卡密码，在技术上是储户身份的标志，但不能把它看做惟一的标志。应当说，银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致，这种身份标志才是合格的。在三者不一致的情况下，如变造、伪造银行卡冒领存款，即使卡号和密码正确，身份标志也是有缺陷的，不能认为是合格的，银行系统应该拒绝交易。否则，银行应对此负责。
高卫：就技术角度而言，银行卡密码既是保障交易安全的措施，也是保障交易便利的措施。由于密码是储户自己设置和管理的，在他人利用储户密码冒领存款的情况下，除非存在相反证据，否则，在法律上可以认为是储户自己许可。
Ｂ 银行卡上的存款被他人冒领后，如何在银行和储户之间分配举证责任
主持人：“银行卡＋密码”，虽然从技术上讲是十分保险的，但实际生活中总有一些被他人冒领存款的意外事情发生。在这种情况下，要证明这一损失是因银行还是因储户的过错造成时，应该由哪一方来承担举证责任呢？
李金泽：“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，除非法律法规另有特别规定，银行和储户对各自的主张均负有举证责任。储户负有证明自己的存款被他人冒领，资金受到损失的义务，而银行负有证明自己办理取款等业务的全过程完全符合法律法规及业务规程等规定的义务。
李显冬：既然银行卡体现的是银行和储户之间的一种服务合同关系，那么有关银行卡使用纠纷就得依照《合同法》的规定处理。合同责任的举证规则是举证责任倒置，即由违约方举证自己不应该承担违约责任。就银行卡而言，储户只要证明卡上的钱被他人非法取走了就可以了，无须证明银行存在过错。相反，银行要想推卸自己的赔偿责任，就得反证，证明是因储户自己的过错造成卡上的钱被他人取走了。
甘培忠：首先要看是否有刑事犯罪发生，如果银行工作人员或储户与他人勾结在一起，共同进行诈骗的话，那么这一损失就得由犯罪人或其单位负责。如果不存在上述情形，那么，在银行卡挂失前，应由储户举证银行存在过错，在挂失后，则应由银行举证自己没有过错。
邵世星：银行卡密码虽然是私密，但这种信息必须向银行公开，否则无法和银行进行交易。因此在密码信息泄露的情况下，不应该理所当然的把它视为储户的责任。在没有证据证明是储户还是银行存在过错的情况下，应该认为储户和银行都有可能泄密，双方都有举证责任，但在举证的内容上，两者不能等同——储户只要证明自己没有将密码和卡号泄露给第三人即可，而银行必须证明自己的交易系统和安全保证没有缺陷。其原因在于：一是银行作为专业性机构和发卡人，有比储户更高的保障安全、防范风险的注意义务；二是银行的交易系统带有很强的技术性和风险性，储户一般承担不了这样的举证责任；三是相对于储户，银行处于强势地位，实行过错推定，加重其举证责任是公平的。
Ｃ 在无证据证明银行卡上的存款被冒领是因银行或储户的过错造成的情况下，如何处理这一意外损失
主持人：刚才的探讨表明，如果银行卡存款被冒领的原因出在银行一方，那么银行就得赔偿；如果原因出在储户，那么储户就得自担风险。但在双方都无法证明是因哪一方的原因造成时，究竟该由银行还是该由储户来承担这一意外损失？理由何在？
甘培忠：在这种情况下，要依交易的方式而定。如果交易是通过ＡＴＭ机自动进行的，这一意外损失应由储户承担；如果交易是通过银行柜台进行的，银行应承担责任，因为银行柜台的操作员有义务审查交易人的真实身份，如核实身份证、核对签字等。他人冒领存款得逞的，应视为银行没有尽到应尽的审查义务。
李显冬：关键要看储户有没有丢卡，也就是说，他人冒领存款时所使用的银行卡是不是银行发给储户的那张卡。如果他人用的是伪造的卡，即使卡号和密码都正确，银行也要对此负责。因为，银行卡（附带密码）是一种权利凭证，必须出具真实的权利凭证，即原始的银行卡，持有人才可以请求银行付款，否则，银行的付款就是违约行为，其必须对自己的违约行为负责。反过来说，只要银行是凭着真实的银行卡和密码付款，银行就没有任何责任。这种情况造成的损失，只能由储户自己承担。
李金泽：一般情况下，银行卡取款密码是储户自行设定的，如果银行有证据证明自己的付款是完全依照相关规定办理，并尽到了保障交易安全的法定和约定义务，那么就只能推定是储户泄露了。如果不能排除储户泄密的可能，而银行在业务操作或注意方面也存在一定过错时，则应依据双方的过错程度，确定责任的分担。倘若确实无法证明属谁的过错，可依据《民法通则》规定的公平原则，由银行和储户分担损失；当然，也可以通过建立商业保险的方式将相关商业风险问题解决。
邵世星：银行卡的意外风险应该由银行承担。在判断交易是否适当问题上，银行的技术标准和法律规定的责任标准是有差别的。依银行的技术标准，只要银行卡号和密码正确，就可以交易，交易就是适当的。但从法律上看，如果储户的银行卡并未脱离自身，他人冒领时没有使用原始、真实的银行卡，银行就是没有尽到足够的注意义务，就是有过错的，应对此造成的后果承担责任。理由很简单，首先，银行和储户之间是一种合同关系，只要银行没有把钱交给真正的储户，就是违约，就要承担违约责任。其次，从侵权的角度看，由于根据银行法的规定和相关理论，储户把钱存到银行以后，这笔钱就成为了银行的财产，不法分子从银行系统取走他人存款，实际上直接侵犯的是银行的财产权。在储户没有过错的情况下，银行对储户有债务清偿的义务。
高卫：在银行卡使用中，密码即是交易指令。只要密码正确，权利人没有及时挂失的，银行就必须接受持卡人的指示，按照其要求付款。否则，银行卡就没有多大的价值了。从这个角度而言，如果不能证明银行在付款上存在过错，这一意外损失就只能由储户自己负责。
Ｄ 在银行卡交易制度设计上，如何平衡“便利”和“安全”两种价值
主持人：银行卡的出现，是现代社会追求交易方便快捷的结果，没有了“便利”，银行卡也就丧失了存在的价值；同样的，安全作为交易的应有之义，古已有之，没有了“安全”，也就没有了交易。那么，如何实现银行卡交易的“便利”和“安全”？
甘培忠：银行和储户之间的关系，不能简单地说成是一种消费关系，一旦发生争议，储户就是消费者，就是弱者。应该说，两者间是一种授权委托关系，双方的利益都要给予保护，不能带有倾向性。
李金泽：在我国，学者们较多关注交易的安全，对交易的便利或效率重视不够。银行卡等金融产品发展的重要动力在于促进市场交易的效率，而在国外，银行系统除了关注洗钱问题外，很少关注持卡人的具体资金交易的背景情况，通常不会对交易及其背景进行严格的技术监控。实际上，任何制度设计都无法保证绝对的安全，在追求效率的过程中必然会牺牲一些安全。在银行卡交易制度设计上，我国应更多地参考国际上的做法，不能仅注重安全，否则我国商业银行的服务及其产品无法在国际化的金融市场赢得竞争优势。当然，金融安全也是很重要的，在优先保障“便利”的前提下，立法机关、银行业监管机构以及商业银行也要尽最大限度保障交易的“安全”。
李显冬：我们不能否认“便利”或者说“效率”在银行卡使用上的价值，但是，从银行卡作为有价证券和权利证券这一点出发，应该优先保障“安全”。许多的交易风险，对于银行来说是九牛一毛，几率极少，但对于储户个人来说，却是１００％，倾家荡产。如果银行系统没有能力识别伪卡，防范风险，那就不要推出银行卡。只有让银行自己承担因技术造成的风险，才能促使银行改进技术，提高服务质量，减少风险。
观点集束
■银行卡密码，实际上是数字身份，是储户身份的惟一性标志。设置密码，实际上是银行把对存款的部分安全保护义务转移给了储户，储户负有保守密码的义务。
■银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致，这种身份标志才是合格的。在三者不一致的情况下，如变造、伪造银行卡冒领存款，即使卡号和密码正确，身份标志也是有缺陷的，银行系统应该拒绝交易。
■银行卡（附带密码）是一种权利凭证，必须出具真实的权利凭证，即原始的银行卡，持有人才可以请求银行付款，否则，银行的付款就是违约行为，其必须对自己的违约行为负责。反过来说，只要银行是凭着真实的银行卡和密码付款，银行就没有任何责任。
■双方对存款被冒领都没有过错的，可依据公平原则，由银行和储户分担损失。当然，也可以通过建立商业保险的方式将相关商业风险问题解决。
文／本网记者 曾献文 图／本网记者 刘勇
