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张明杰 中国社科院法学所研究员
杨小军 国家行政学院教授
刘 飞 中国政法大学副教授
王景琦 最高人民检察院民行厅检察官
向小铁 北京市邦恒律师事务所律师
法律门诊第23期
主持人：张安平检察日报社法律经济部主任
新闻背景
今年５月２３日，在京以卖菜为生的安徽农民杜宝良偶然得知自己在２００４年７月２０日至２００５年５月２３日期间，驾驶小货车通过了禁行路段，被交管部门的电子眼记录了１０５次。６月１日他到西城交通支队执法站接受了处理，并缴纳了１０５次违法记录的罚款共计１．０５万元，并被扣２１０分。６月１５日，杜宝良来到北京市西城区法院，以“真武庙头条西口禁令标志为无效标志”为由对西单交通队提起诉讼。目前西城区法院已受理了他的诉讼（６月１９日《北京娱乐信报》）。
Ａ 电子眼所拍摄的违章记录的法律性质是什么，能否直接将其作为处罚的依据？
主持人：如今，在全国很多大中城市的交通路口，都安装了“电子眼”，全天候监视着过往车辆，一旦有违章行为，都记录在案，交管部门则以此为依据对违章者实施处罚。安徽来京农民杜宝良被这种“电子警察”逮住了１０５次，创下了违章最多的纪录。可是在交管部门对其按违章次数实施处罚后，却引来舆论的一片哗然，人们纷纷对交管部门处罚行为的正当性提出质疑。请问，电子眼所拍摄的违章记录的法律性质是什么，能否直接将其作为处罚的依据？
刘飞：电子眼所拍摄的驾驶员违章记录，在法律性质上是一种证据，一般情况下可以直接将其作为处罚的依据。交通路口设置的“电子警察”能起到一种震慑作用，它有利于减少违章行为，这一点是不可否定的。但是，这是否意味着每拍摄到一次违章行为，就要按预定的罚款额度，实施一次处罚呢？我认为这也是值得考虑的。因为交通管理体现的是政府作为公权力部门为社会提供的一种公共服务，目的是为社会提供一个安全、畅通的交通秩序，而不是为了罚款，因此有多少次违章就罚多少次款的做法是不合适的。作为一种管理手段，“电子警察”在交通执法中具有不可替代的功能，但是它不能代理人的管理，因为只有人才可以做出综合的分析和判断，才能在管理中体现出人性化。
杨小军：根据公安部的有关规定，电子眼的违章记录可以作为处罚的依据。但我认为，从法律上来说，它只是一个证据材料，在未经审查、核实的情况下，不能将它等同于一个事实。电子违章记录的正面作用就是它的客观性，它排除了人为因素的干扰，不管是什么车违章，都客观地记录下来，如果没有相反的证据，它的真实性是毋庸置疑的。在现代社会，非现场执法是一个发展趋势，是随着交通规模的急剧扩大而催生出来的一种执法方式。由于它出现的历史还不长，还有很多值得改进之处，而且对它的作用需要一个正确的评估。电子眼虽然有很多好处，但是它也有自身的缺陷，即它记录的只是一个点，而不是一个过程，不能反映违章的原因，也不能分辨违章车辆是不是被偷的、车号是不是被克隆的等。在法律上，认定违章需要一个过程，其中要听取当事人的申辩。而现在的问题是把“电子警察”和人等同起来，甚至认为比人还高级，将它视为证据之王，由其自动生成证据和处罚结果。这实际上是放弃了人的作用，高估了机器的作用。
张明杰：当今时代，随着汽车工业的发达和城市道路的扩展，以及由于警力的不足和执法成本的限制，“电子警察”的出现是一种必然趋势。在国外，交通警察一般都是在办公室内通过电子监控系统对交通状况进行监控。中国这几年城市交通发展很快，道路资源和行车需求之间产生了不协调，交通秩序比较混乱，需要加强管理。作为一种现代化的执法手段，电子设备本身是没有问题的，我们现在对它提出的一些批评，主要是针对这种设备的使用方式问题。“电子警察”在执法中有很多优势，但是它的弊端也是很明显的，一是它对违章者不能现场做出解释、说明、规劝、教导；二是它不能对违章行为做具体分析，不能分辨出哪些是迫不得已、情有可原的违章。在行车违章时，车是不是由车主本人驾驶的？这些分析判断，电子警察都是做不到的。而电子警察的这些不足，只有通过人的后续工作才能加以弥补。杜宝良案中交管部门欠缺的正是这些必要的后续工作。
王景琦：在交管部门遵照法定程序的前提下，电子违章记录可以作为处罚的依据。“电子眼”执法只是解决了对违法行为的发现和固定证据问题，处于交通执法“发现和认定事实”的阶段上。在用电子手段获取证据后，接下去的处罚过程必须遵循公开、及时、公正的原则，其中很重要的一条就是给有违章记录的人及时以书面的方式告知，使当事人能够面对交警有陈述和申辩的机会，这一程序不是可有可无的。“电子眼”的运用既减轻了交警工作压力，节约了管理成本，它所建立的罚款机制还能增加司机违章的成本，从而可以利用经济手段和价格机制减少违章行为。但先进的执法手段发挥作用的一个重要前提是相关信息的畅通，信息不完全或不对称都会造成市场的失灵，罚款能否奏效同样取决于司机能否掌握必要的信息。在杜宝良案中，电子眼本身无功过是非可言，而是先进的管理设备与滞后的执法行为以及公众守法意识之间还存在差距。
向小铁：电子眼的作用只是记录违章事实，如果要实施处罚，还要知道违法者究竟是谁，而这是电子眼无法分辨的。如果仅仅根据电子违章记录实施处罚，那只是对车主的处罚，而非对驾驶人的处罚，当二者不是同一个人时，处罚是没有任何意义的。另外“电子眼”的一个重要缺陷就是不能将违章事实及时告知行为人，不能及时告知就达不到预防和减少违章的效果，它只是起到一个罚款机器的作用，这样就偏离了执法的本来目的，成为以罚代管。这一切说明，电子执法虽然先进，但代替不了人工执法。
Ｂ 实施行政处罚的重要程序之一是告知，目前交管部门实行的几种告知方式是否符合法律的要求？
主持人：交通违章罚款属于行政处罚的一种。依照法律，交管部门在实施这一处罚时必须履行的一个重要程序就是告知相对人有关处罚的事实和理由。目前北京交管部门对于电子眼摄录的交通违章有四种告知方式，即交管支队办公场所设立的触摸屏、交管局开设的网站、付费声讯电话、定制手机短信。这几种告知方式是否符合法律的要求，应否加以改进？
张明杰：现行的《行政处罚法》对告知的方式没有作具体的规定。依据行政法，告知方式应当遵循便利和经济的原则，以达到行政行为的目的。但是目前北京交管部门采用的四种方式，都需要行政相对人自己主动去查询，而且这些方式都是要支付费用或者时间成本的，既不便利也不经济。对于很多像杜宝良这样的司机来说，上网没有条件，去交警支队触摸屏查询要花费时间和汽油费，拨打声讯电话和定制手机短信价格都不菲。有记者做过一个测试，利用声讯电话查询１０个车号的违章信息，只有３个查询成功，而且按语音提示一路操作下去，不到１０分钟就花掉２０多元电话费。另外对于那些没有违章的司机来说，这样的支出也是不合理的、无意义：如果我没有违章，为什么还要我付费去查询？告知是交管部门的义务，这个成本不能转嫁到每一位司机的头上。
刘飞：任何公民都没有义务去查询自己是否有违法行为，这个义务只能由行政管理部门来承担。如果你说我有违法行为，并且要处罚我，那么你就要告知我处罚的事实、理由、法律依据。而交管部门现在的做法是把本应由其承担的告知义务转嫁到公民身上，这种做法是很不合适的。今年高考就有部分省区（其中就有北京市）实行免费查分，这才是让法律上的权利义务回归本位的做法，值得提倡。
向小铁：客观地说，上述四种方式都是告知的方式，也都是合法的，但是它的合理性存在疑问。交管部门掌管着车辆登记、牌照、驾驶证等司机的各种信息，采用邮寄送达的方式主动履行告知义务完全可以做到。至于说采用这种方式增加了交管部门的执法成本，我认为这是说不过去的。现在交通违章最低罚款１００元，而采用邮寄的方式只需几毛钱，哪个成本更大？说到底这反映了为谁执法，为什么而执法的问题。
王景琦：我认为，交管部门对于非现场执法结果采用网上查询方式没有执行严格意义上的“告知”和“送达”程序。这种网上记录虽然可以算是一种公告，但北京的实际情况目前还达不到网上公告的基础条件，像杜宝良这样不具备查询能力的人绝不在少数，对他们来说，这种公告等于没有告知和送达。按照法律规定，公告是在其他送达方式都行之无效的情况下才可以使用的，交管部门为了自己工作的方便，将特殊条件下的方式作为首选、普遍的方式，不符合法定程序。
杨小军：我认为交管部门没有依法履行告知义务，上述四种方式不能算是法定的告知方式。告知是有法定的形式的，民诉法规定的“送达”必须是直接送达，也就是必须将法律文书亲手交给当事人。只有在无法直接送达时才可采用其他方式送达。北京交管部门实行的这几种告知方式，在制度设计上有下位法违反上位法之嫌。另外，关于告知的时效问题，按照目前的规定，交管部门只要在处罚前履行了告知程序，就符合法律的规定，而不管处罚决定是什么时候作出的。正是由于法律没有规定对于违章行为必须及时告知这一缺陷，才使违章行为不能得到及时的教育、警示、纠正。
Ｃ 交通违章处罚是否必须与违法的程度相当？
主持人：在杜宝良案中，同一地点、同种性质的违章，被罚１万多元，扣２１０分。作为行政处罚的一种，交通违章处罚是否应接受罚当其“罪”原则的限制？应否设定处罚的最高限额？
王景琦：我认为不应设定处罚的最高限额。对于违法行为人来说，每一次违法均应及时受到处罚，这样，在执法规范的情况下，就不会出现本案多次违法、高额罚款的情况。江苏省日前制定的《江苏省公安机关服务发展服务群众十项措施》（今年８月１日起施行），在全国首推交通违法告知制度。其中规定了交通违法累计９分、１２分告知制度和“电子警察”记录违法告知制度。前者是指：在交通违法累计达到９分、１２分时，由交管部门向驾驶人发送《交通安全违法告知单》，通知当事人接受处理。未能及时告知的，当事人其后的交通安全违法行为不计分；后者是指：对电子监控设备记录的交通安全违法行为，由交管部门及时公告。除故意闯信号和高速公路超速外，对同一车辆在同一地点的同种交通安全违法行为达３次的，向该机动车所有人或驾驶人发送《交通安全违法行为告知单》。未告知的，其后对同一车辆在同一地点的同种违法行为不处罚。我认为，这种制度设计是合理的，值得在其他地区推广。
杨小军：从理论上讲，每一次违章行为都应得到纠正，因此都应该进行告知和处罚。但是从现实情况看，北京每年的违章次数多达上千万起，所以对每次违法都进行告知是不可能的。这就要求在现实中作出现有规定修正。交管部门应进行一下调研和测算，多少次、多长时间告知和处理一次，以使当事人的违章尽可能得到及时的纠正和处理。同时我们也不能设置处罚的最高限额，或者多少次以后的违章不再罚，那也是不合适的，要限制的不是次数，而是对同一个行为处于持续状态的，不能按多次违章处理。
张明杰：杜宝良的违章行为是多个违法行为，每一次的处罚与每一次的违法是相当的。所对他的处罚并没有超过法定的限度。如果对处罚设定最高的限额，那么，在罚款达到了最高限额后，车辆的所有人就会无所顾忌，成为马路上的“疯狂驶者”。当然对交通违法行为的处理还要考虑其违法的程度，并非每次违法都要罚款。在国外，轻微过失的违章是不处罚的。
向小铁：我认为，现在的交管部门不是把汽车作为一种普通的交通工具来看待，而是看作财富的象征，以为有车族都是富翁、大款，所以广泛采用罚款的办法来管理交通。其实，在有车族中，真正的富人是很少的，大多数还属工薪阶层。因此我认为罚款应当有所限制。其实交通管理并不是只有罚款一种办法，处理违章重在教育，而对于多次、严重的违章还可采取吊销执照、终身禁驾等办法。
Ｄ 交通执法中如何协调强化管理和体现人性化服务的矛盾？
主持人：当今社会正步入汽车时代，交通规模急速发展，另一方面道路资源捉襟见肘。交管部门既要加强交通管理，有效维护交通秩序，杜绝违章现象；同时又需在管理中强化服务功能，突出执法人性化。那么，在具体的交通执法中，如何才能协调好两方面的矛盾？
刘飞：关键是交管部门要强化服务意识，要认识到管理就是一种服务。现在交警与司机的关系比较对立，双方经常发生严重的冲突，甚至发生过司机袭击警察的事件。这里有司机的素质问题，但更有交警的执法态度问题。我在德国有过违章的经历，但是那里的警察执法时面带微笑，非常人性化，让人很容易接受。因此如何协调管理与服务的关系是个综合性的社会问题，不是光靠法律能够解决的，需要我们从多方面做出努力。
张明杰：现行的交通问题与道路资源的短缺有很大关系，资源短缺必然会引起冲突，但这不是短期能够解决的。虽然存在很多违章行为，但交警的态度应该好一点，做到这一点是不需要成本的。凡是可以教育的，就不要罚款。对那些出于过失的轻微的违章行为不处罚，而是在解释、说明后予以谅解，反而能取得更好的执法效果。
王景琦：在现代社会，人们都需要遵纪守法（包括道路交通安全法）。法不容情是法治社会的基本特征，但法律并不排斥人性关怀，因为法律的本意在于引导人们规范行事，而处罚只是手段。在运用“电子眼”等先进的执法手段时，更应注入人性关怀和服务的精神，注重程序上的公正和透明。如建立违法记分临界告知制度、采用一定的方式让公众清楚实行某种道路交通限制措施的理由，这样更容易取得公众对交通管理的支持与配合，行政执法人员要真正认识到，行政不再是一种特权，也不仅仅是一种管理，更多的是一种服务，行政执法行为要合法合情合理，树立并实践“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的执政理念。
■在交管部门遵照法定程序的前提下，电子违章记录可以作为处罚的依据。“电子眼”执法只是解决了对违法行为的发现和固定证据问题，处于交通执法“发现和认定事实”的阶段。
■电子眼的作用只是记录违章事实，如果要实施处罚，还要知道违法者究竟是谁，而这是电子眼无法分辨的。“电子眼”的另外一个重要缺陷就是不能将违章事实及时告知行为人，不能及时告知就达不到预防和减少违章的效果。
■目前北京交管部门采用的四种方式，都需要行政相对人自己主动去查询，而且这些方式都是要支付费用或者时间成本的，既不便利也不经济。从严格意义上说，不能算是法律上的“告知”。
■对于违法行为人来说，如果每一次违法均及时受到处罚，这样就不会出现本案多次违法、高额
罚款的情况。
■对于违法行为人来说，如果每一次违法均及时受到处罚，这样就不会出现本案多次违法、高额罚款的情况。
■交管部门要强化服务意识，要认识到管理就是一种服务。在运用“电子眼”等先进的执法手段时，更应注入人性关怀和服务的精神，注重程序上的公正和透明。(摄影：肖杰)
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