法律门诊第24期
主持人：王松苗检察日报社副总编辑
何山 全国人大法工委巡视员
杨建顺 中国人民大学法学院教授
陈华彬 中国社科院法学所研究员
胡星斗 北京理工大学经济学教授
刘山鹰 中国社科院政治学所博士
陈茂云 北京鼎业律师事务所律师
新闻背景
２００５年７月１０日，全国人大常委会公布《物权法（草案）》，向社会广泛征求意见。７月１２日，《检察日报》发表了题为“物权法：能规定城市人的土地权吗”的报道，认为物权法应该规定城市居民的宅基地使用权。而此前７月４日，《检察日报》刊登的“从宪法角度看降低房价”一文也认为，政府不应该向购买基本住房的居民收取土地出让金。上述报道，引起了社会对城市居民的宅基地使用权的关注。
观点集束
■“居者有其屋”，从宪法上看，它是一项基本人权；从民法上看，它是一项民事权利，即居住的权利。
■土地的“全民所有”，应该被理解为“作为全民一分子的每一个居民都应该拥有一块属于他的、安身立命的土地”，他占有、使用这块土地是不需要支付土地出让金的。
■土地的全民所有，是一个整体的权利，其并不等于作为整体的每个分子都可以分别占有和使用土地。如果某人要“占有、使用这块土地”，那就是要化整为零，就是由共同所有人中的一个成员来享受共同所有人的共同权利，根据“受益者负担”原则，当然需要支付相应的费用。
■在宅基地问题上，要考虑城乡的区别。在农村，农民靠地而活，自己承担农作的一切风险，但城市的居民享有最低生活保障，这是农民没有的。
■物权法规定居民在满足基本住房的范围内，对城市的国有土地享有一种宅基地使用权，这是完全可以的，在理论上也不存在任何障碍。
Ａ “居者有其屋”是不是公民的一项权利，是什么性质的权利？国家有无义务保障城市居民的基本住房
主持人：全国人大常委会７月１０日公布《物权法（草案）》征求意见稿后，社会各界反响强烈。有人呼吁，在房价居高不下的今天，城市居民应拥有无偿的属于自己那份的宅基地使用权，以保障其基本的生存用房——这实际上是我国数千年来“居者有其屋”的社会理想对现代社会的一个考验。这就引出了今天要讨论的第一个话题：如何从法律上理解“居者有其屋”本质内涵？
陈华彬：“居者有其屋”，毫无疑问是公民的权利，那么，这种权利的性质是什么呢？从宪法上看，它是一项基本人权；从民法上看，它是一项民事权利，即居住的权利，这种权利是为了保障每个公民都有一处安身立命的场所，以维持其基本的生存需求。“居者有其屋”既然是公民的基本人权和民事权利，那自然是政府的义务和责任。
刘山鹰：人不是动物，不可以住在树上、山洞里、水里。人作为人，一定是在土地上有其住所的人。没有住所的人是流浪汉。如果人们居住的权利得不到保障，满大街都是流浪汉，那么，怎么维护稳定，怎么实现社会和谐？因此说，“居者有其屋”，是人之所以为人的最基本的权利，属于生存权。国家有义务通过立法来保障和实现公民的这一基本权利。
杨建顺：在“居者有其屋”问题的探讨上，要分应然和实然、理念和制度两个层面，不可笼统地一概而论。一概论之，很可能会引发一些可怕的后果。从应然和理念层面看，我国参加的联合国《经济、社会与文化权利公约》明确规定，人人有权为他自己和家庭获得相对的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利。而且，我国宪法也规定了“尊重和保障人权”，由此可以说，“居者有其屋”是个人的一项法律权利，是国家的一项人权义务和责任。
但是，从实然和制度层面看，也可以说，前述国际公约只是规定了公民有追求一定物质生活水准的权利以及政府为保证实现这一权利所负有的“努力”。“努力”只是一种“软”的价值导向，而非实在的、具体的义务和责任。同样地，鉴于我国国内尚无具体的法律制度对此作出明确规定，我们也不能说它是一种具体法律权利，因为作为一种法律权利，它必须有具体的内容和实现途径。如果一定要为“居者有其屋”的权利属性下结论的话，那么，它只是追求幸福权利的一个组成部分，是宪法层面的权利。
胡星斗：从经济学上讲，既不能把居民住房当做私人物品，完全由市场提供，也不能当做公共物品，完全由政府承担。因为，现实的垄断、投机和炒作会扭曲市场，导致市场失灵，腐败、寻租则会导致政府失灵；而不论是市场失灵还是政府失灵，最终都会造成“居者有其屋”难以实现。
Ｂ 依据我国宪法规定，城市的土地属于国家所有，即全民所有。作为规定公民主要财产权利的《物权法》，应否具体落实城市居民对土地的这一宪法权利
主持人：物权法是一部“定分止争”的法律，“定分”就是划定财产的名分，即财产归属谁所有或使用。那么，在我国城市土地属于全民所有的宪法体制下，物权法是否应该对作为全民一分子的城市居民的土地使用权利作出规定？
陈华彬：民法是仅次于宪法的基本法，必须体现和细化宪法中有关民事部分的规定。“居者有其屋”既然是宪法上的一项基本人权，作为民法重要组成部分之一的物权法，就不能不具体落实城市居民对土地的这一宪法利益，否则就谈不上是规定公民主要财产权利的法律。至于《物权法（草案）》对此未作规定，那只能说是一种疏忽和遗漏，应该填补。
何山：这其实不是一个疏忽的问题，而是立法者有意在回避这个问题。宅基地问题是这次物权法起草的难点之一，也是重点之一。由于物权法是建立在土地私有制基础上的一套理论和规则体系，而我国土地是实行公有制，因此，我国的物权立法自然存在一些“中国特色”。
刘山鹰：物权立法究竟是要解决问题，还是要回避问题？我们知道，５６年前，土地是私有的，１９５４年和１９７８年的宪法也没有规定土地的国家所有，只有１９８２年的宪法才有此规定。在私有制条件下，许多人流离失所，无家可归，作为私有土地公有化的一个政治逻辑或政治承诺便是，公有制能够解决绝大多数人的生存居住问题。如果说，作为集体所有制的农村，尚能解决农民的宅基用地，那么，作为比集体所有制更高形态的全民所有制，岂能不解决居民的住房用地问题？我们总不能说，全民所有等于全民没有吧？再说，按照宪法规定的“公民在法律面前一律平等”，《物权法（草案）》既然规定了农民的宅基地使用权，那也得规定居民的宅基地使用权，否则，就涉嫌“违宪”。
陈茂云：考虑到我国法律目前规定的土地制度和城市规划管理制度，以及中国城市化的现实和趋势，为了保障立法的延续性和稳定性，最可行的办法是，通过制定《城市住宅法》这一特别立法，建立适宜的城市居民基本居住土地权益量化和兑现机制，并结合经济适用房和廉租房建设等制度，保障生存权意义上的“居者有其屋”。
Ｃ 城市居民能否比照农村的农民，在满足其基本住房的范围内对城市土地享有宅基地使用权
主持人：《物权法（草案）》规定，农民对农村的集体土地享有宅基地使用权，可以自主利用该土地建造住房，那么，同样的道理，居民能否对城市土地享有宅基地使用权，以满足其进行基本住房建设的需要？
刘山鹰：既然农民可以享有宅基地使用权，居民何尝不能享有宅基地使用权呢？土地的“全民所有”，首先必须满足居民的基本居住用地，理解为“作为全民一分子的每一个居民都应该拥有一块属于他的、安身立命的土地”。在全民所有制下，政府不过是实现全民所有制的工具，其决不能越俎代庖，摇身一变，就成了土地的所有权人，反过来向居民有偿提供土地。
杨建顺：土地的全民所有并不等于“作为全民一分子的每一个共同所有人都分别拥有一块属于他的、安身立命的土地”，更不等于城市居民独自享有。因为，全民所有的共同所有人，是包括城市人口和农村人口在内的。此外，在权利的处分机制上，两者区别也很大。集体所有，其共同所有人仅限于该集体组织的组成人员而已，可以就权利的行使与处分达成意见一致；而全民所有，其共同所有人的范围远远大于集体所有，在权利的行使与处分上，全民意思表示一致只能依赖于法律上的拟制，这就是说，除非法律已经对此作了明确规定，否则不能从城市土地的全民所有直接推导出居民享有宅基地使用权。
何山：要回答居民对城市土地是否可以享有宅基地使用权，首先要看如何理解宅基地使用权。这次《物权法（草案）》规定了建筑物区分所有权，基于这种权利，各个业主（购房人）对小区范围内土地共同享有使用权。虽然这种使用权是花钱买来的，与农民无偿取得的宅基地使用权有所区别，但从广义上说，这也算作居民的宅基地使用权。如果再考虑到现在城市中还存在的一些“祖传房子”，那就更应该承认居民对这些房子占用范围内的土地享有宅基地使用权。
陈华彬：物权法规定居民在满足基本住房的范围内，对城市的国有土地享有一种宅基地使用权，这是完全可以的，在理论上也不存在任何障碍。在日本，有个著名学者出过一本叫《居住权论》的专著，阐述了每个日本公民都有居住权利。日本的土地是私有制，尚且如此注重保护居住权，在实行土地公有制的我国，更应该重视居民的宅基地使用权。
何山：其实，居民对宅基地是有使用权的，除了前述我讲到的两种情况外，《物权法（草案）》规定的建设用地权也可以涵盖居民的宅基地使用权，因为宅基地使用权就是一种在土地上从事房屋建设的权利。至于居民的宅基地使用权能不能像农民的那样单列为一个独立的物权，值得再探讨。
胡星斗：从城市发展的更长远角度看，物权法不仅要规定城市居民的基本住宅用地权，而且还要规定“农民工”、打工者的基本住宅用地权，但是，这种用地权必须是生存性的，即是为了满足基本生存而使用土地。
陈茂云：城市居民对其基本住房用地享有免费的使用权，这是应该的，但是否就叫宅基地使用权，值得商榷。因为宅基地是适合农村一家一户这种分散化的生活方式的，而城市是人口相对集中、集约型的生活方式，特别是，与农村土地的集体所有不同，城市房地产开发是通过房地产开发企业进行的，因而在居民的居住用地方面存在直接使用人与所有人之间的隔离。
Ｄ 居民对其基本住房占用范围内的土地使用（宅基地使用），是否需要向国家支付土地出让金
主持人：现在，不论是自住型购房，还是投资型或者投机型购房，国家向购房人征收的土地出让金价格都是一样的，这是否合理？对于居民基本住房占用范围内的土地使用，国家能否收取土地出让金？
陈华彬：目前的政策不区分购房用途，不管你是为了自己居住，还是为了出租、甚至转卖牟利，在土地出让金的缴纳上并无差异，这是非常不合理的。居民对其宅基地范围内的土地使用，应该是不需要向国家支付土地出让金。
胡星斗：对于居民的生存性土地使用，政府必须免费。当然，这并不意味着每一个居民可以随便去盖房，这只是说，政府应该豁免开发商缴纳这部分土地的出让金。这个免费的土地使用面积到底是多大？面积标准可以因地制宜，由每个城市自行决定，凡在此标准内的免收土地出让金，超出部分则收取相应的土地出让金。对于投资型或者投机型购房，应该按照市场价缴纳土地出让金。
刘山鹰：国家向购买基本住房的居民收取土地出让金是不合理的。在土地的全民所有制下，作为全民一分子的每个人都应该拥有一块属于自己的、安身立命的土地，他占有、使用这块土地是不需要支付费用的。如果还必须为这块土地支付使用费用，那就证明这块土地并不属于他。再说，政府既然不是土地的所有权人，却能把土地卖给土地的所有权人（人民），这也与《物权法》原理相悖。那么，这块安身立命的、不用付费的土地到底该有多大呢？在北京、上海、杭州等城市，这个标准可定在每位市民可免费享有３０平方米以内的土地使用权，也就是说，一家三口，首次购买９０平方米以内的住房，可以不缴纳土地出让金。
何山：讨论居民有无宅基地使用权，实际上就是讨论居民购房要不要支付土地出让金的问题，目的无非是促使买房子便宜一点。尽管农民的宅基地使用权是无偿的或很廉价的，但居民的宅基地是否也如此，要考虑城乡的区别。在农村，农民靠地而活，自己承担农作的一切风险，但城市的居民不同，用不着自己承担风险，而且还享有特别的待遇——最低生活保障，这是农民没有的。因此，两者不能完全类比。
杨建顺：居民的宅基地使用权和取得宅基地使用权土地是否需要支付土地出让金，是两个不同的问题，不可混为一谈。在后一个问题上，土地的全民所有，是一个整体的权利，其并不等于作为整体的每个分子都可以分别占有和使用土地。如果某人要“占有、使用这块土地”，那就是要化整为零，就是由共同所有人中的一个成员来享受共同所有人的共同权利，根据“受益者负担”原则，当然需要支付相应的费用。要注意，土地的全民所有绝不等同于每个人可以免费“占有、使用这块土地”。此外，按购房用途来区分土地出让金，会降低土地的使用价值，而且在技术处理上也非常困难，如居民可以免费使用的“基本住房用地”究竟该划多大？一百个人有一百个说法，单是要不要按职务级别加以区别，恐怕就是一个争论不清的问题。
刘山鹰：技术操作上的困难，并不能否定居民无偿享有的宅基地使用权。免除居民宅基地的土地出让金，是完全应该的，物权法必须对此作出规定，至于具体制度安排，可以由其他法律作出规定。
文稿统筹 曾宪文 摄影 刘勇
