法律门诊第26期
主持人：张安平
检察日报社法律经济部主任
新闻背景
２００５年８月１５日，中国人民银行总行发布了《２００４年中国房地产金融报告》。该报告称，很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度，目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。此报告在房地产界和社会上产生了较大震动。８月２４日，建设部表示，国家近期不会取消商品房预售制度。
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顾云昌
中国房地产协会副会长、秘书长
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史际春
中国人民大学法学院教授
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刘俊海
中国社科院法学所研究员
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李金泽
中国工商银行法律部处长、博士 |
孙加瑞
高检院民行厅检察官、博士 |
赵红梅
中国政法大学副教授 |
为什么规定商品房预售制
主持人：今年８月１５日，央行抛出“取消房屋预售制度，改期房销售为现房销售”的意见，在社会上引起了应否取消商品房预售（又称期房买卖）的大讨论。１０天后，建设部表示近期不会取消期房销售制度。显然，两部门的意见相左。那么，我们如何从总体上评价商品房预售制度的功过是非呢？
李金泽：我国的商品房预售制度是由１９９４年《城市房地产管理法》确立的一项法律制度。它的出台，不但解决了开发商的先期资金投入问题，增加了市场上的商品房供应，而且降低了房地产产业的进入门槛，促进了城市化发展。而且，与现房相比，期房的价格更便宜。
顾云昌：当初出台这一制度，主要考虑了两个现实情况。一是市场需求旺盛，商品房供求跟不上；二是开发商的实力比较弱，要盖好房子再卖有很大困难。政府是出于扶持房地产产业发展的目的允许商品房预售的。
孙加瑞：与其说是扶持房地产产业发展，不如说是整顿房地产市场。因为当时许多开发商投资过少甚至不投资就预售商品房，造成了市场的混乱。为解决这一问题，国家通过法律为商品房预售设立了四个必要条件，这是一个进步，但也存在问题——它没有对商品房预售可能引发的风险进行考虑和规制。这也是现在预售中存在众多问题的根源。现在看，它是弊大于利的。
史际春：商品房预售，在本质上，不过是一种买卖而已，只要一个愿卖，一个愿买，我们就不应该去干预，这也是市场经济的客观要求。早在《城市房地产管理法》出台之前，珠江三角地区就有了商品房预售。应该说，国家出台预售制度，不但为以后法院解决这些纠纷提供了依据，也增加了一道事前监管的保障，应该是利大于弊。
刘俊海：商品房预售制度弊端甚多。之所以这样说，是因为现在的商品房预售，不规范，不透明，不诚信。当初法律确立这项制度，一个重要原因是社会公众和立法者对商品房预售的潜在法律问题了解不多，另一个重要原因是部门立法过多的倾向于保护企业和行业利益，而对商品房预售制度的弊端缺乏有效的纠偏和救济措施。
预售制给消费者带来多少风险
主持人：商品房预售是关于未来房屋的买卖，与看得见、摸得着的现房买卖相比，这种买卖会给消费者带来什么风险？我国现有的商品房预售法律制度，能否保障消费者权益，消除购房风险？
史际春：只要不是“一手交钱，一手交货”的买卖，对于先行给付的一方来说就存在着不能获得预期的对等给付的风险，如交付不能、质量或权利存在瑕疵、欺诈等等。在商品房预售问题上，尽管政府可以实施监管，平衡消费者和开发商之间在信息、实力和谈判力等方面的不对等，减少风险，但只要交易在时间和空间上存在落差，这种风险就不可能完全消除。
刘俊海：期房买卖的特殊风险起因于其标的是不确定的，这种不确定体现在以下几方面：首先，商品房的物理状况不确定，如房屋配套设施状况、绿化状况等；其次，商品房的权利状况不确定，如一房二卖；第三，开发商的履约能力和诚信度不确定。目前我国的商品房预售制度没有针对上述不确定性引发的风险作出充分、有效的规制。
顾云昌：消费者承担的一个主要风险是预售资金的风险。虽然法律要求预售资金必须用于预售楼盘的建设，但开发商往往是几个楼盘同时开发，这个楼盘的钱挪到那个楼盘用，叫人没法去查；同时，目前房地产开发市场的门槛低，卖服装的也能搞房地产，经营亏损的风险自然大。
李金泽：概括来说，商品房预售带给消费者的特殊风险有７大类。一是合同无效的风险，在开发商隐瞒其无开发资质或无商品房预售许可证的情况下，法院会判决预售合同无效，消费者即使已经付款也无法取得房屋，而只能拿回本金和利息。二是延期交房的风险，开发商因经营管理不善或其他原因导致无法按期交房甚至楼盘“烂尾”的，消费者的利益就会受到损害。三是质量不合格的风险，虽然房屋按期竣工，但可能存在质量瑕疵、面积误差、变更规划等问题。四是“假按揭”造成消费者和银行权益受到威胁。五是产权风险，开发商将一些不合法的房屋，如未经征地就建在集体土地上的房屋，卖给消费者，致使消费者无法取得产权。六是虚假广告的风险，开发商在其售楼宣传单和其他广告材料中作虚假宣传，误导消费者认购。七是定金风险，一些开发商在消费者交纳定金后没有申请或没有及时申请到银行按揭贷款的情况下，不退还定金。
孙加瑞：我国现有的商品房预售制度，不能帮助消费者消除上述购房风险。原因很简单，它只规定了预售的条件，但没有对那些即便是符合条件的预售也可能产生的问题作出规定，而且，对购房人权利（包括预售登记的权利）与其他相关人权利（银行抵押权、建筑商优先权等）如何避免产生冲突以及产生冲突时如何处理，也没有作出规定。
预售制弊端的根子在哪儿
主持人：近年来，商品房交易领域一直是消费者投诉的主要对象，如虚假广告、一房二卖、预售房重复抵押、过户不能、烂尾楼、开发商携款潜逃，等等。产生这些问题的原因，到底是我们的商品房预售制度本身存在缺陷，还是我们在执行制度时走了样？
史际春：商品房交易中出现的这些“黑洞”，只是风险的表现形式，它是市场固有的、内生的现象，与制度本身无关。这些问题，归根结底，主要是长期以来司法没有发挥正常的纠正违法的功能，不能公正审理期房买卖纠纷所致，如动辄不受理期房买卖纠纷，对虚假广告网开一面，开发商赔偿数额过低等。不过，今天这种现象正在扭转，正在向有利于消费者的方向发展。消费者本来就是弱者，法律的天平应该向他们倾斜，否则，就没办法实现消费者与开发商的实质的法律平等。
孙加瑞：这些“黑洞”是制度本身的问题。如果是制度执行中产生的问题，那么在制度中就应该有控制这些风险的安排，但我们的预售房制度从来就没有考虑到这些风险及其控制。退一步说，如果制度中有相关的安排却不能产生相应的效果，则要么是制度本身并不科学，要么是制度执行出了问题，但仍然是制度问题。
李金泽：不能说这些问题就是预售制度本身的产物，但它与商品房预售确实有一定的联系。我国香港地区也有商品房预售，却很少出现这方面的问题，原因在于其制度相当完善。现在我们要做的，就是如何完善商品房预售制度的配套制度，进一步防范和控制风险。
赵红梅：说到底，商品房交易市场上的许多问题，都是开发商、消费者、银行和政府之间博弈的结果。开发商追求利润最大化，消费者担心房价上涨和购房风险，银行既想涉足房地产市场，又想回避贷款风险，而政府则是个多面体，既依赖开发商的税费，又要考虑银行和消费者的利益。房地产市场上的大多问题，最终就是这四个主体之间的利益共享问题。
取消预售制会使房价上涨吗
主持人：当前房价过高的一个因素，是“炒楼花”。“炒楼花”就是转卖期房。一些人认为，只要取消期房买卖，就能抑制房地产市场上的投机行为，房价自然就会下跌；但开发商认为，没有预售制度，商品房供给会减少，房屋成本会增加，结果是房价上涨。如何看待这一问题？
顾云昌：目前房地产市场仍然处在培育发展阶段，商品房预售制度还有存在的价值。一旦取消商品房预售，开发商的自有资金就要增加，他就得向银行借款，建设成本就要上升，房价自然也跟着上升。有人估计涨１０％，也有人说要涨２０％。
孙加瑞：目前房价高涨的原因之一，恰恰就是房地产开发商利用较长的预售期限，自我抬高房价，人为地制造房屋涨价的假象，让市场显得对开发商们有利。如果取消期房预售制度，房地产市场供求关系并不会发生太大变化，对价格的影响也只是暂时的，但其也有好处，其对于房价稳定是有利的，还可以避免房屋建设期限不确定带来房价的不确定性或者盲目性，这对老百姓是有益的。
刘俊海：取消期房未必导致房价高涨，期房销售未必导致房价便宜。道理很简单，在现房销售中，房屋的状况是一清二楚，好还是不好，贵还是不贵，消费者不容易被蒙蔽，只要房屋质次价高，就卖不出去，价格自然跌下来。而且现房销售也有助于开发商进行公平竞争，激励其提供价廉物美的产品。
史际春：房价是否进一步高涨取决于市场供求关系的走向。取消商品房预售，需求不会减少，而且，现在大量涌入的民间资本和境外游资有增无减，加之房地产市场是个开放的市场，谁都可以进来，谁都不会坐失商机，供给看来也不会减少。更何况，取消商品房预售制度，也不等于禁止或消灭商品房预售。市场永远不会仅仅按法律的指向走。
赵红梅：取消商品房预售会导致房价上涨是个伪命题，因为两者之间不存在正相关关系。一方面，开发商可以通过银行贷款、民间融资、建筑商垫资等方式解决资金问题，这不过是个“让利”问题，即开发商将原本自己独得的高额利润让出一部分给合作方，当然，如果不取消期房销售，开发商是不会“让利”的。另一方面，消费者也可以搞合作建房。
何时是取消预售制的“最佳时机”
主持人：商品房预售是开发商事先将消费者资金和银行资金转变为其投资资本的融资方式。这种融资方式，一方面降低了开发商的自有资金要求，刺激了房地产的开发；但另一方面却加大了银行贷款和消费者的风险，容易滋生房地产产业的“泡沫”。从长远看，商品房预售制度是否真正有利于我国房地产市场的健康发展？应否取消？
刘俊海：预售制度使得开发商的市场准入门槛很低。现在许多的房地产开发公司的股权资本和债权资本的比例明显不成正比，潜伏着对广大债权人（包括银行和消费者）的巨大风险。一旦债权人主张债权而房地产开发公司的资金链条中断，就很容易危害债权人的切身利益。或许正是因为一些房地产公司的投资者没钱，才不顾一切地搞“空手套白狼”，商品房预售恰好就是其中的一个配套工具。
孙加瑞：是否取消预售制度，要看现有法律和制度能否有效控制风险。如果能够控制，就可以保留，反之，就应该取消。目前要控制这些风险首先必须明确以下几项制度：欺诈人的刑事责任，非法处分预售房的刑事责任，预售款不用于本期房屋建设的刑事责任，以及惩罚性的民事责任等等。
史际春：搞市场经济，就得由市场说了算。是否取消商品房预售制度，并不以任何法律规定或者领导人的主观意志为转移。如果没有人买期房了，也没有人卖期房了，那么商品房预售自然就寿终正寝了。如果不是这样，我们就必须接受预售。
顾云昌：是否取消商品房预售制度，必须由法律决定，这不是哪个行政部门能够左右的，但从我国房地产市场的长远发展看，应该取消期房销售，实现现房销售，而且是成品房销售。
文稿统筹 曾宪文 摄影 周立
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