由于诚信缺失,规范缺位,考试作弊现象日益猖獗,国人纷纷呼吁立法防治考试作弊。《国家教育考试法》草案应声出台,惩治考试作弊俨然成其首要目的。
这是一种误导,必须得到纠正。
考试是政府教育考试机关代表国家,基于考试法律规范赋予的法定职权,分配人力资源、教育机会、就业机会等社会资源,对相对人——参试者权利义务产生间接或直接影响的公务行政行为。政府考试机关决定考试的科目、时间、地点和考试资格以及是否需要考试;组织命题,委托学校等社会组织(以下称考试实施机构)实施考试,评定考试结果,并对考试实施机构和参试者行为进行监督,对违反考试制度,徇私舞弊的行为进行处罚。政府考试机关在考试过程中体现出来的考试决定权、评价权、监督权、处罚权(统一称之为考试权)体现了国家对考试的控制,具有支配力和强制力,属于行政公权,是国家权力的重要组成部分。孙中山早在1924年《国民政府建国大纲》中就提出考试权是五种国家权力之一。他认为“考试权必须独立与行政、立法、司法等部门处于平等地位”。由于政府考试机构对参试者具有决定权、评价权、处罚权等行政管理权,故其与参试者之间是一种不平等的行政法律关系。调整该种法律关系的教育考试法应属于行政法部门范畴。
行政法诞生之初被认为是管理法;将惩治作弊作为《国家教育考试法》首要目的的观念就是“管理论”的典型表现。由于“管理论”过于强调行政主体的权威,容易导致权力膨胀,侵犯行政相对人的权益,有悖于法律正义,已为现代法治国家所摒弃。贯穿于行政法的中心主题则成为对具有自我膨胀和侵略天性的行政权力的控制。《国家教育考试法》不应当是传统意义上的“管理法”,而应当是现代意义上的“控权法”。其首要目的应是要控制国家考试权,规范国家考试权的运行,抑制考试权力膨胀,保障考试参与人的合法权益,而不是惩治作弊行为。
公权恣意比私权恣意的后果更严重。由于考试权控权规范的缺位,我国政府各部门滥设名目不同的等级考试、资格考试;滥收费用,把主办考试当做营利事业,只关心考生数量和经济效益,不考虑考试质量和社会效果;滥用惩罚,侵犯考生合法权益;滥用考试权力,营私舞弊,默许各种违法行为。
《国家教育考试法》可以通过四种方法控制考试权:一、规则控权。通过国家考试立法,组建国家级统一管理考试的部门,以法律的效力详细阐明考试的决定权、执行权、管理权凡法律没有授权政府考试机关均不得为之。二、程序控权。在历史悠久的考试实践中,我国已形成一套包括命题、监考、阅卷、录取在内的公平、公开和公正的正当程序。对此,教育考试法应当予以确认。三、权利控权。《教育考试法》应当赋予行政相对人——参试者广泛的、足以对抗考试权的知情权、公平竞争权、资源使用保障权、申辩权、申诉权甚至是申请经济赔偿权,以此制约考试权力。四、司法控权。现有的考试规章制度将考试行政行为排除于司法审查的范围。《国家教育考试法》应当明确赋予参试主体的行政诉权,使司法审查成为时刻悬于考试行政行为之上的达摩里克斯之剑。