[正义网]"嫖宿幼女罪"?这个真不该有

　　最近，陕西省略阳县街头巷尾不少人在议论和相互传递着这样一个信息：当地4名男子，还都是村镇干部，把一名上初中的女娃强奸了，致女娃大出血送医院治疗……记者从有关方面获悉，这起“略阳4男子涉嫌强奸12岁少女”案已被略阳警方定性为“涉嫌嫖宿幼女罪”，目前已有7人被警方刑拘。（12月1日《华商报》） 

　　据办案民警解释说，“关于社会上‘轮奸’的说法并不准确”、该案“不符合刑法中‘轮奸’的定义。”我们知道，我国刑法确实规定了“嫖宿幼女罪”，即指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。但刑法也同时规定，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。这起有村镇干部参与的侵害未成年少女的案件尽管还需要“进一步的调查和取证”，但该案如何定性，无疑将是一道“难题”。 

　　近年来，有公职人员参与的嫖宿幼女案件屡屡曝光，但司法机关在对涉案人员定罪处罚上却并不统一，“嫖宿幼女罪”这个于1997年刑法修订时才确立的罪名一次次地被推向舆论的风头浪尖。笔者认为，设立“嫖宿幼女罪”有画蛇添足之嫌，这个罪名真的是不该有。 

　　首先，“嫖宿幼女罪”在理论上具有诸多的难以克服的缺陷。从立法初衷看，刑法设立嫖宿幼女罪，或许是为了防止在处罚强奸犯罪时打击面过宽，是出于一种预防犯罪的考虑，追求一种立法上的一般预防效果，以遏制和打击卖淫嫖娼这一社会丑恶现象。然而，幼女的身心发育均处于未成熟状态，对于与幼女发生性交的行为，绝大多数国家都规定了刑罚制裁——其他国家刑法也没有规定嫖宿幼女罪的，基本上都是规定一个法定年龄，同低于这个年龄的女童发生性关系都以强奸罪论处，也就是法定强奸。因此，考虑到幼女在刑法上的无意志性，无论是嫖宿还是奸淫并无不同。无论采取何种方式与幼女发生性关系均为强奸，这样才合乎情理。 

　　其次，嫖宿幼女罪的设立，也不利于有效地保护受害幼女的人身权利。嫖宿幼女罪的法定刑的下限为5年，上限可达15年；奸淫幼女有两个法定刑幅度，即3年以上10年以下有期徒刑与10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但嫖宿幼女罪只有基本犯，而无情节加重犯的规定。对于嫖宿幼女罪来说，即使出现嫖宿幼女情节恶劣的情形，如嫖宿幼女多人，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，也不能加重处罚。两者相比，嫖宿幼女罪的刑罚处罚显然过于轻纵。因此，不管立法者意图如何，嫖宿幼女独立成罪实际上体现了对卖淫幼女的一种歧视，不利于幼女身心权益的保护。 

　　刑法对同一行为分列强奸（幼女）罪和嫖宿幼女罪二罪，并将嫖宿幼女罪归入组织、强迫、引诱、容留介绍卖淫罪之中，没有正确反映嫖宿幼女犯罪的本质特征。嫖宿幼女罪所保护的法益同强奸罪中奸淫幼女行为所保护的法益完全相同，没有单独论罪的必要。在2011年全国政协十一届四次会议上，妇联界委员洪天慧等人联名提交了关于取消“嫖宿幼女罪”罪名的建议，认为“这一罪名的存在对女童的保护非常不利。”为了利于维护幼女的人身权利，立法应取消嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女作为奸淫幼女的情形之一，以强奸罪论处。如此一来，司法实践中如发生这类案件，再不会让办案机关和民众都倍感“纠结”了。