[检察日报]不可能合法的"合法性论证"

时间:2013-02-06 08:56:00作者:刘文静新闻来源:正义网—检察日报

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  某行政机关接到投诉,要求解决一桩民事纠纷。该机关找不到解决问题的法律依据,于是作为一个法律难题向我这个“专家”咨询。我很好奇地问,既然已知没有法律依据,为何不直接答复投诉者,本机关无权处理此类争议,建议当事人依法提起民事诉讼?咨询者面有难色:投诉人说如果我们不作实质性解决,就去法院告我们“不作为”。我耐心地解释了“不作为”是指有法定职责而不履行,没有法定职责不可能构成“不作为”之后,这位认真的工作人员带着“怎么可能这么简单”的表情,将信将疑地说:“那我试试。”

  结果是皆大欢喜。小题大做的“曲折”过程中,值得关注的不是咨询者法律知识是否完备,而是法律常识被惯性思维压制了。咨询人所在的机关,承担的是行业管理的职能。于是,他们“习惯性”地认为,与本行业有关的所有事情,都在自己管辖范围内。

  上面这个案例中,最值得欣慰的是,咨询者及其所代表的行政机关,至少还有“职权法定”的意识(所以才会慎重对待找不到法律依据的案件)。更多见的是,面对一个行政争议的咨询,我通常先问行政机关作出决定的法律依据是什么。不知有多少次,我被行政机关反问:“法律禁止我们这样做吗?”也经常有这样的时候,行政机关提出一个“解决方案”,我明确告知该机关没有法定权力处理这件事;然后行政机关又提出一个方案,我再次说明该机关无权处理;结果是再提出一个方案,或者直接要求我给出一个方案。我一再重复没有法定权限的意思就是完全不能做,对方的反应基本上是:你总得给我们一个方案吧(不然我们为什么要作“专家论证”呢)?望着对方一脸的无辜,我知道了问题的关键不在于法律争议有多复杂,而在于常识又一次被冷落了,甚至有可能被遗忘了。

  任何一种国家权力都需要制定法上的明确依据,这是“人民主权”在宪法和法律上的直接体现。人民(通常由选举产生的代表来行使代议权)通过法定程序制定法律,赋予政府权力。因此,国家机关作出任何行为,首先应当考虑的是有无明确的法律依据(不能类推,不能用“排除法”)。这是最基本的法律常识。遗憾的是,政府工作人员(其中不乏法学院毕业的高材生们)经常自觉不自觉地掉进“本位思考”的圈子,满脑子都是“一定要解决这个问题”,一次又一次地将本机关是否有“解决这个问题”的法定权限这个最简单的法律常识遗弃了。

  有点讽刺意味的是,我的一个后来当了公务员的学生,焦虑地问我如何为另一个政府机关引发的一件行政争议出具法律意见。我问为什么要写这份意见,这个认真的前学生答,上级交代的任务。明知不在自己职权范围内,却困扰于上级的命令,担心自己的业绩和仕途,把宝贵的时间和才华浪费在不可能合法的所谓“合法性论证”上。

  我没有在政府机关工作过,对于这些排斥常识的“无奈”缺乏切身体会。可是我坚持认为,尽职尽责不能和本位思考画等号。清楚自身权力的边界,依法履行好职权,避免“乱作为”,是本职工作的基本要求。不论权力边界不清的“惯性”有多大,都不应成为“职权法定”这一基本常识受冷落、遭排斥,或者被贴上“理想主义”的标签而束之高阁的正当理由。政府对自己的法定权限都不能有足够的敬畏,“建设法治社会”的口号喊得再响再动听,也都是空话。

  (作者系暨南大学法学院教授)

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