2006年3月至2007年6月间，被告人冯某某从越南某网站获取他人的境外VISA信用卡信息后，冒用持卡人的名义，擅自使用他人的境外VISA信用卡信息在“淘宝网”和“网上海”两大网络购物平台购买手机、数码产品、服装等商品，还通过其开设在淘宝网上的商铺通过自卖自买的方式从他人的VISA信用卡中套取现金，共计骗得财物折合人民币29.7万余元。被告人潘某某在明知冯某某冒用他人信用卡在“淘宝网”、“网上海”购物的情况下，经事先与冯某某共谋，于2006年4月至2007年6月间在上海为冯收取赃物共计34次，折合人民币12.3万余元，潘某某从中实际分得NOKIA N70、3250、N73手机各一部以及SD卡二张，折合人民币11462元。
被告人冯某某、潘某某分别被上海市第二中级人民法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑五年、有期徒刑一年。同时，法院判决认为，冯某某在网上购物，将网上获取的信用卡信息随机尝试付款，属冒用信用卡信息的诈骗手段。
[争议焦点]
上述案件中，有所争议的是，冯某某的行为是冒用他人信用卡的行为，还是盗窃信用卡并使用的行为。
第一种观点认为：取得个人信息后，在网上购物，不存在“骗”的问题，因为信用卡信息是真的，何骗之有。本案中冯某某是盗用他人身份及信用卡信息，被害人并不所知，其行为属盗窃行为，应当认定为盗窃罪。
第二种观点认为：刑法第一百九十六条规定，冒用他人信用卡的，以信用卡诈骗罪定性。这就意味着无论行为人是采用何种手段获取他人信用卡的，只要冒用并达到犯罪的程度即可构成信用卡诈骗罪。本案中，冯某某是冒用他人身份使用信用卡，其行为属冒用行为，应当定性为信用卡诈骗罪。
争议焦点之一：由冒用行为与盗用行为的争议引发对本案应认定为信用卡诈骗罪，还是盗窃罪的定性争议？
争议焦点之二：司法实践中，信用卡诈骗罪应如何确定恶意透支行为中的“超过规定限额”、恶意透支的犯罪数额是否包括利息，以及信用卡是否包括借记卡等争议如何认识？
[关联法规]
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条；
全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释〉
《银行卡业务管理办法》第二条、第五条、第四十五条、第四十六条；
《信用卡业务管理办法》第三条
[专家指导]
随着时代的不断发展，现今大众群体的消费习惯已逐步由现金转变为各类电子支付卡，而网络也已成为新一代年轻人不可或缺的使用平台。网上购物、传输、结算，更始成为众多年轻人的首选。但当我们享受着网上消费带来便利的同时，利用信用卡进行网上诈骗的犯罪活动也日趋增加，这不仅极大地损害了持卡人的财产所有权，也严重地破坏了金融秩序，有较大的社会危害性。与普通的财产诈骗相比，网上信用卡诈骗不论是在犯罪手段、行为方式、侵犯客体，还是在社会危害性上都具有自身的特点。对于争议焦点之一，我们倾向于第二种观点，并对其他争议焦点综合评析如下。
一、网上信用卡诈骗犯罪简述
（一）信用卡诈骗罪的概念
刑法第一百九十六条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
结合上述法条，目前对信用卡诈骗罪的较权威定义是：以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。[2]
（二）犯罪构成
1．犯罪主体。本罪的犯罪主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成。
2．主观要件。本罪在主观上只能由故意构成，并且必须具有非法占有公私财物的目的。行为人在主观方面是故意，如借用他人的信用卡进行购物消费，也是一种冒用信用卡的欺诈行为，但是借用人主观上并无非法占有持卡人财物的目的，因而其冒用他人信用卡的行为不能构成犯罪。
3．犯罪客体。本罪所侵害的客体是复杂客体，既包括国家有关的金融票证管理制度，也包括银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权。[3]
4．客观要件。本罪的客观要件即：使用伪造的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的，四种行为有一即可。
（三）网上信用卡诈骗犯罪的常见犯罪手段
1．偷梁换柱
如：银行为了推广信用卡的使用，一般需临时招聘大量的信用卡推广员，而这些推广员大多实行短期合同制，素质参差不齐。部分信用卡推广员在为客户代办银行信用卡时，银行工作人员并不都参与，推广员就掌握了信用卡申请单上客户填写的资料，继而可以在银行将信用卡寄出而客户尚未收到信用卡无法激活的空档期间，通过银行网站或电话银行，冒充客户，对信用卡办理紧急挂失补办手续，再得到重新寄来的信用卡后立即进行透支消费。
2．黑客侵入
如：现代社会，使用信用卡进行网上交易已经普遍，有些犯罪分子利用黑客软件，侵入他人电脑，破获他人曾经在网上交易过的信用卡卡号和密码后，在客户不知情的情况下，直接用于网上转账或消费。
3．以假充真
如：许多犯罪分子通过一定渠道能够掌握客户的境外信用卡卡号，卡主姓名等基本资料，从而伪造境外信用卡刷卡购物或直接进行网上购物。当然他们将获取的信用卡信息随机尝试付款，具有“蒙”的成分，但由于网上银行监管不力，往往较容易得逞。
二、对本案的评析意见
（一）冯某某的行为构成信用卡诈骗罪
1．冯某某的行为属于“无卡”冒用
冒用他人信用卡是指未经持卡人同意或者授权，非法持用信用卡并擅自以持卡人的名义使用该信用卡，进行信用卡法定功能的支付、消费、提现等诈骗行为。冒用他人的信用卡，行为人必须是具有非法占有为目的。在现实生活中如果是合法持卡人借给朋友、或交给家人使用的情况，在本质上不同于冒用的特征，应区别对待。冒用他人信用卡不仅包括“持卡”冒用，还包括“无卡”冒用。即金融机构在互联网上设置的网上银行，信用卡用户可以在网上进行电子商务，银行给每位信用卡用户在网上设置有个人密码，但是在网上这种密码本身很有可能被冒用或破译，这种冒用密码或破译后利用密码进行的网上信用卡支付行为，达到非法占有他人财产的目的，这种行为不因为没有具体的信用卡而改变犯罪性质，也属于信用卡诈骗罪。尽管本案中信用卡信息是真的，但人却是假的。网站、信用卡中心对于行为人“无卡”冒用他人信用卡无法加以识别，是因为行为人掌握了他人信用卡的信息，在这种实际使用者冒充持卡人的虚假情况下，网站以为是信用卡的主人而“自觉自愿”实施送货行为。本案中，冯某某利用掌握的持卡客户信息在网上消费的行为即属于“无卡”冒用。
2．信息卡信息的来源是公开而非秘密
刑法第一百九十六条第三款所规定，盗窃信用卡并使用的行为应当认定为盗窃罪，由于盗窃信用卡后使用的情形中也可能包含冒用他人信用卡的情形，因此区分两者的关键在于他人信用卡信息的来源。从本案现有证据分析，冯某某是在越南网站www.viet4all.biz中的某个论坛中获取了境外VISA信用卡信息，该论坛定期公开发布境外VISA信用卡信息（包括卡号、持卡人姓名、住址、有效期等），因此性质显然不同于金融机构专门管理信用卡信息的资料库，并不具有秘密性。而且冯某某是利用自己越南人的身份通过要求管理员解除IP限制，从而进入了该论坛，可见冯进入该论坛并获取他人信用卡的方式也不具备盗窃罪的客观行为特征即隐蔽性与秘密性。
3．冒用行为是主行为
盗窃信用卡后并加以使用的，刑法以盗窃行为作为定性的依据，是因为在这种情况下，盗窃行为与使用行为均构成犯罪，刑法将它们结合规定在一个条文里，并以主行为作为定性的依据。就好像伪造货币后又出售或运输的，定伪造货币罪从重处罚。但是，本案即便成立秘密窃取，但获取他人信息实际上很难构成犯罪。信用卡并不等于资金，而获得信用卡信息不等于已经获取了信用卡上的资金，冯某某要真正占有财产还必须通过冒用行为，应此冒用行为是主行为。
综上所述，目前认定冯某某冒用他人信用卡信息实施诈骗的事实清楚，故对其行为应定性为信用卡诈骗罪。
三、信用卡诈骗罪中的其他争议问题
（一）关于恶意透支限额的争议
刑法第一百九十六条的规定：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。规定期限就是与银行约定的最后还款期限，那么如何确定“超过规定限额”呢。一种观点认为，规定限额就是每一次的透支数额；另一种观点认为，规定限额是指与银行约定的透支总额。
我们认为，所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡账户余额来计算的，而不是指每一次的透支数额。每一次透支都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费或取现也有一个限额，叫交易限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额达到交易限额的，受理单位要向发卡机构索权，发卡机构根据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成的损失受理单位要承担责任。[4]对此，最高人民法院法出台的司法解释也规定：“恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。在这里，信用卡准许透支的数额，明显就是指与银行约定的透支总额。此外，对于恶意透支定罪数额，我们认为，刑法规定的是5000元以上不满5万元，属于“数额较大”的起点标准。但中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《银行卡业务管理办法》第四十五条的规定，发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超过5万元（含等值外币）；第四十六条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的。故目前关于恶意透支构成犯罪的起点似乎较低，当然，在相关司法解释出台之前，对恶意透支的数额只能依前规定。[5]
（二）对于信用卡恶意透支的利息是否应计入犯罪数额的争议
由于恶意透支信用卡后总有利息产生，而银行将利息部分计入透支人欠款总额中，故对利息是否计入犯罪数额产生争议。一种观点认为恶意透支造成了银行资金的损失，犯罪数额应当包括利息。另一种观点认为被告人非法占有的只是本金，故犯罪数额不应包括利息。
对这一争议目前刑法和司法解释均未作出明确规定。我们认为，恶意透支的犯罪数额应当只包括本金，不包括利息。理由是：从信用卡计算透支利息的性质看，具有惩罚性，即对逾期不归还透支款的行为人进行金钱上的惩罚。在信用卡诈骗犯罪中，犯罪数额应只针对行为人实现犯罪目的而占为己有的本金部分，透支款利息属于惩罚性的违约金，不属于恶意透支的犯罪对象，但对银行利息的亏损可作为量刑情节考虑。
（三）对于信用卡是否包括借记卡的争议
第一种观点认为信用卡不包括借记卡，持借记卡犯罪属于金融凭证诈骗罪。理由是，1999年3月1日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定：本办法所称银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算，存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。第五条规定：银行卡分位为信用卡和借记卡。第六条规定：信用卡按是否向发卡银行交备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。根据后法优先原则，借记卡不再属于信用卡范畴。因为借记卡并不具有信用卡的信贷功能。
第二种观点认为信用卡包括借记卡，持借记卡犯罪属于信用卡诈骗罪。理由是，1996年1月26日中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第三条规定:本法所称信用卡是指中华人民共和国境内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具，信用卡具有转账结算，存取现金，消费信用等功能。由此看出，借记卡属信用卡范畴。且从实际内容看，犯罪行为人利用信用卡或借记卡骗取财物，在主观上都表现为故意非法占有他人财物，在客观上都表现为侵犯银行卡管理制度和他人的财产所有权，这两种行为相比较，不论在概念定义上、使用方式上、行为后果上都有相类似的地方，所以据此认定为信用卡诈骗罪。
我们认为，在信用卡诈骗罪认定的标准上，借记卡应当归于信用卡的范畴。理由如下：
第一，从立法本意来看，我国现行刑法是在1997年10月1日正式生效的，而其规定的信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义自然是秉承中国人民银行1996 年发布的《信用卡业务管理办法》规定，故新刑法立法确定信用卡范围不可能参照后来1999年实施的《银行卡业务管理办法》，在无法律明确授权的情况下，行政规章的颁布不能改变刑法这一基本法律的适用范围。1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡，不能因为行政法规的称谓发生了变化，从信用卡中分离出来了借记卡，就要改变刑法原来的适用范围。新刑法在确立该罪名时并没有在意进行诈骗犯罪的卡是否具有透支的功能，从刑法第一百九十六条的规定可以看出，恶意透支只是其中的一种情形，使用废弃、伪造的信用卡，或冒用他人的信用卡都可以构成此罪。显然没有透支功能的借记卡完全可以实施后三种情形的行为，本应属于刑法规定的信用卡诈骗罪的适用范围。因此，对使用借记卡进行诈骗犯罪定信用卡诈骗罪才真正符合刑法的立法本意。
第二，从借记卡的性质看，虽然它没有透支功能，但它有信用卡的另外两大功能即转账结算和存取款功能，且作为一种记名金融凭证，实践中不乏被冒用、被伪造而骗取财物的，同样破坏金融管理秩序，其行为在外在表现上也与其他信用卡诈骗犯罪没有区别。更何况，人们日常生活中使用最广泛的主要还是借记卡，借记卡在实际数量和使用频率上要远大于贷记卡，因而实践中发生借记卡诈骗的可能性要比贷记卡诈骗高得多。由此可见，我国现行刑法的规定实际上已经考虑到借记卡与贷记卡在许多功能上具有相同之处，因而在立法时，已将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。
第三，从刑事司法的实际处理角度看，也应定信用卡诈骗罪。如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来，实践中可能引发一些难题：当某人拿着一张伪造的信用卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个罪即信用卡诈骗罪和诈骗罪，并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人拿着两张信用卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的精神。另外，上述案件中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的信用卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反，如果按一罪处理则根本不存在这些问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案件的需要。[6]
第四，如果将借记卡诈骗归为普通诈骗罪，可能会导致量刑上的不均，因为通常情况下信用卡诈骗罪的法定刑重于诈骗罪，归于普通诈骗反而会降低信用卡诈骗犯罪刑法规定的立法效益。
第五，应该看到，2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”该立法解释事实上将实践中引发颇多争议的借记卡诈骗案件纳入了刑法中有关“信用卡”犯罪的处罚范围。在刑法意义上，借记卡今后将一律被视为“信用卡”，有关借记卡犯罪司法实践定性中的混乱局面将得以消除。
信用卡必须由持卡人本人使用，这是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。但在使用前提和原则上，我国与国外有着很多不同，国外对于信用卡使用的前提主要是持有人在账户上放入一定的资金，作为一定的信用担保和支付保证，而我国则不要求有担保；在使用上，国外注重于签名的审核和信息的保密，而我国更注重于密码，但我国国内有些商家、网站，则确实无需密码，只需核对身份资料即可消费，由此导致如果非持卡人使用信用卡，就有可能会给持卡人本人或发卡机构带来风险，故对商家、客户的相关信用卡实施细则有待进一步完善。
[辅助案例][7]被告人曹某信用卡诈骗案
2003年5月至2008年间，被告人曹某持其在中国银行上海分行、中国建设银行、广东发展银行上海分行、上海银行、深圳发展银行上海分行申领的信用卡、贷记卡在网上或ATM机，商场等处进行恶意透支，其中透支本金共计人民币九万余元， 利息达人民币二万余元。
上海市第二中级人民法院认为，被告人曹某恶意透支本金达人民币九万余元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第196条第1款第（4）项的规定，据此，以信用卡诈骗罪对其判处有期徒刑五年。
专家点评：
案件中，从法院判决理由和结果看，法院认可：规定限额，是指信用卡准许透支的数额，即与银行约定的透支总额；量刑时未将透支引发的利息加入恶意透支的犯罪数额；借记卡、贷记卡纳入信用卡范畴。
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