背信损害上市公司利益罪理解和实践

　　[案情简介]被告人张某背信损害上市公司利益案

　　被告人张某于2000年9月起担任A科技股份有限公司（以下简称“A公司”）董事长，B集团系A公司控股股东。2003年7月张某在B集团实际控制人严某的要求下，未经公司董事会同意，并在未告知财务经理胡某资金去向的情况下，利用职务便利指使胡某将A公司以下属子公司上海博大名义设立的账户中的1亿元人民币划至A公司下属子公司南京宽频账户。张某再指使南京宽频财务人员刘某经多次转账后，将这1亿元划至严某所控制的南京凯克账户，由严用于以B集团名义设立公司。

　　2003年7月31日、8月4日，张某又在严某的要求下，利用职务之便，未经公司董事会同意且未告知财务经理胡某资金最终去向的情况下，指使胡分两笔将A公司6800万元划至南京宽频的账户内。同年8月5日，张某又指使刘某将该6800万元会同南京宽频的200万元，按照严某的要求划至严实际控制的南京罗佛的账户。严将该笔资金用于以B集团名义收购某公司的股份。2003年8月，严某将7000万元通过南京罗佛划回南京宽频账户中。之后，经张某同意，严某审批，该笔资金被电汇至上海某证券营业部，以广州安迪名义开设账户用于股票交易。判决前，B集团已将占用A公司资金全部归还。

　　本案由上海市浦东新区人民检察院以挪用资金罪向上海市浦东新区人民法院提起公诉，浦东新区法院以背信损害上市公司利益罪，判处张某有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

　　[争议焦点]

　　这起案件在定性上产生了较大的分歧意见，主要有以下四种观点：

　　第一种观点认为，张某利用职务便利，未经董事会同意，擅自将大笔资金挪用给严某使用，其行为已构成挪用资金罪。

　　第二种观点认为，张某虽然未经过董事会同意，个人决定将单位资金出借给严某的集团公司使用，但资金往来全部是在单位之间进行。根据最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”应当理解为“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”。本案中，张某的行为是以单位名义将资金借给单位使用，不符合刑法第272条的构成要件。虽然张某的行为符合背信损害上市公司利益罪的构成，但因其行为发生在《刑法修正案（六）》增设背信损害上市公司利益罪之前，依照从旧兼从轻原则，应当认定张某无罪。

　　第三种观点认为，张某不构成挪用资金罪，并且进一步认为，此案在判决之前，B集团已归还了全部占用资金，A公司没有实际损失。因此，张的行为也不符合背信损害上市公司利益罪的构成，应作无罪判决。

　　第四种观点认为，张某的行为在符合挪用资金罪的前提下，同时还符合《刑法修正案（六）》第九条背信损害上市公司利益罪的犯罪构成。两罪属法条部分交叉竞合，相比较而言，虽然张某的挪用行为发生在《刑法修正案（六）》前，由于《刑法修正案（六）》是新法，又系特别法，且背信损害上市公司利益罪处刑轻于挪用资金罪，故按照从旧兼从轻原则以及特别法优于普通法原则，认定张某构成背信损害上市公司利益罪。

　　争议焦点：如何理解和认定背信损害上市公司利益罪？

　　[关联法规]

　　《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条；

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》第九条；

　　《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十八条、第一百四十九条

　　[专家指导]

　　背信损害上市公司利益罪是2006年6月29日颁布的《中华人民共和国刑法修正案（六）》增设的两条背信罪之一[2]。虽然背信罪是一种比较传统的犯罪[3]，但因《刑法修正案（六）》前，新中国刑法未有规定，故罪名相对陌生。司法实践中，对本罪的理解和适用，尚处于探索阶段，张某一案系我们查见的首例以背信损害上市公司利益罪定罪处刑的案件，这一判决值得我们研究和探讨。上述四种意见孰优孰劣，如果单纯从现有的一个判例进行分析，实难以辨别，故我们将从背信损害上市公司利益罪的立法背景和沿革、行政违法性、构成要件三个方面，全面分析该罪，然后再作评价。