证券公司非法委托理财行为刑事责任的认定

　　[案情简介][1]被告单位甲证券公司、被告人彭某等人非法吸收公众存款案

　　甲证券有限责任公司（以下简称“甲证券公司”）于2002年2月在上海市成立，具有受托投资管理等业务的资质。2003年7月，上海乙经济战略管理研究中心有限公司(以下简称乙公司)总裁唐某某委派被告人彭某担任其控股的甲证券公司总裁助理，全面负责资产管理业务；被告人陈某任甲证券公司资产管理部总经理，具体负责资产管理业务的操作。其间，彭、陈为完成唐某某提出以保本和支付高于银行同期利率数倍利息开展受托投资管理业务的方法吸收公众资金6亿元的指标，先后制定具体规则，拟制合同格式文本，多次召开各部门和下属营业部负责人会议，组织员工培训和向各营业部分解指标等。

　　2004年1月，彭某离开甲证券公司后，被告人楼某受唐某某委派接任甲证券公司副总裁，全面负责资产管理等业务。同年2月，被告人陈某离开甲证券公司，资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李某具体操作。同年4月，楼某被任命为甲证券公司总裁，李某任甲证券公司资产管理部总经理。其间，楼、李为完成唐某某下达的吸收资金30亿元指标，除沿用以前制定的相关运作制度外，还通过提高利率、到各营业部巡查等方法，继续以上述同样方法吸收公众资金。

　　2003年9月至2004年4月间，甲证券公司以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同，吸收资金共计7.9亿余元。其中，被告人彭某任职期间吸收资金1.9亿余元，被告人楼某任职期间吸收资金6亿余元，被告人陈某任职期间吸收资金2.2亿余元，被告人李某任职期间吸收资金5.7亿余元。甲证券公司将吸收的资金全部交乙公司支配，主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时，甲证券公司客户账户上的资金余额仅为3370万余元，证券市值仅为2.6亿余元，且尚有6.1亿余元未向客户兑付。

　　法院审理认为，被告单位甲证券公司的行为构成非法吸收公众存款罪；被告人彭某、楼某承担甲证券公司单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任；被告人陈某、李某承担甲证券公司单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。

　　[争议焦点]

　　证券公司非法委托理财案件的罪与非罪，长期以来在理论和实务界均有较大争议。当部分经行政许可，具备资产管理业务资格的证券公司涉嫌此类犯罪时，争议尤其激烈。因此对本案产生如下观点：

　　第一种观点认为，由于甲证券公司经证监会批准，具备受托投资管理业务的资质，其所实施的委托理财行为不构成犯罪。

　　第二种观点认为，甲证券公司的行为，已超越了资产管理业务的范围，承诺保本、保收益向社会公众吸收资金，其行为属于变相非法吸收公众存款，已构成非法吸收公众存款罪。

　　争议焦点：证券公司非法委托理财业务是否构成犯罪、构成何种犯罪？

　　[关联法规]

　　《中华人民共和国刑法》第一百七十六条；

　　《中华人民共和国证券法》第一百二十五条；

　　最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》；

　　国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《证券公司管理暂行办法》、《储蓄管理条例》；

　　中国证券监督管理委员会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》等。