操纵证券市场罪理论与实务难点分析

　　[案情简介][1]被告人朱某操纵证券市场案

　　1999年初，被告人朱某为获取非法利益，起意操纵湖北某药业公司股份有限公司（以下简称“药业公司”）在深圳证券交易所上市的股票交易价格。1999年1月19日至2003年6月23日间，朱某为操纵股票交易价格，指使浦某、杨某等22人（均另案处理），在上海、重庆、广东、江苏等10余省、直辖市的48家证券营业部，以朱某、武某、上海某公司等个人或单位名义，设立资金账户273个，并在上述资金账户累计下挂6509个深圳股票账户（其中无重复的股票账户为4822个）。

　　朱某组织和指挥浦某、杨某等22人，以自有资金或采用向证券公司质押融资、委托理财、骗取银行贷款等方式，累计集中资金46亿余元人民币（以下币种均为人民币），用于操控“药业公司”股票交易价格，并组织、指挥上述人员，在其实际控制的前述股票账户之间采用不转移所有权的自买自卖等方式，操纵“药业公司”股票交易价格。朱某实际控制的前述股票账户最大持股比例达到“药业公司”流通股的52.348%；在970个交易日中，有614个交易日有自买自卖行为，累计自买自卖“药业公司”股票75，779，195股。前述账户仅在2001年3月6日，自买自卖“药业公司”股票就达1，554，280股，占该股当日成交量的79.499%。朱某的上述行为严重影响了“药业公司”的交易价格及交易量，致使该股交易价格和交易量异常波动。

　　法院判决认定，朱某犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

　　[争议焦点]

　　操纵证券价格是证券市场中十分普遍的一种违法行为，然而操纵证券市场罪却又是司法实践中较少见的罪名。如何认识和认定该罪也成为司法实务中的难点，归纳起来有如下争议：

　　争议焦点之一，如何认识操纵证券市场罪行为的社会危害性？

　　争议焦点之二，《刑法修正案（六）》后，犯罪目的是否仍是操纵证券市场罪犯罪故意的构成要素，内容是什么？

　　争议焦点之三，实践中，操纵证券市场的具体行为如何认定？

　　争议焦点之四，实践中，证明“连续交易”等行为的证据如何收集？

　　争议焦点之五，行政机关收集的证据是否能作为刑事诉讼的定罪证据？

　　[关联法规]

　　1997年《中华人民共和国刑法》第一百八十二条；

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》；

　　最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三十二条；

　　最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第四条。

　　[专家指导]

　　一、操纵证券市场罪[2]的刑事责任基础

　　现实中，我国的中小股民对证券市场的操纵行为的心态是矛盾而又十分有趣的。一方面，股民对股市“庄家”操纵股价的行为深恶痛绝；另一方面又想尽办法到处打探哪只股票有“庄家”在炒作，希望能够跟庄牟利，对操纵证券市场行为的认识存在两面性。实践中，司法人员往往较少接触股票，对证券市场缺少感性认识，因而，对操纵市场等证券犯罪危害性的认识多局限于理论层面。《刑法》第182条规定的操纵证券、期货市场罪的客体是金融管理秩序中的证券交易市场秩序，同时，该罪还损害了社会公众投资人的合法利益。该罪社会危害的严重性主要体现于：损害投资者的合法投资利益，扰乱证券、期货市场正常秩序，破坏证券、期货市场的正常功能，加剧证券、期货市场投机现象发生等四个方面[3]。这些危害性无疑是追究该罪刑事责任的主要依据，理论界也已作了充分的阐述，本文不再重复。实践中，操纵证券市场罪欺诈的本质和对社会公众投资人经济上的掠夺及损害的严重性，可能更有助于认识该罪的社会危害性。

　　（一）操纵市场行为的本质是欺诈

　　操纵证券市场行为的法律规制源于美国。美国对操纵市场行为的规制，在1933年证券法制定前，是适用普通法上的“欺诈理论”，即操纵者制造虚假的交易信息或散布虚假的公司信息，以诱导他人参与交易[4]。可见，操纵行为是通过制作和散布虚假信息等欺诈手段来实施的。在市场有效的前提下，股票的价格主要由两方面因素所决定，第一是发行股票公司本身的价值，包括公司资产状况、盈利能力、发展前景以及所属行业等诸多因素；第二是市场供求关系，即资金与股票供给量的对比。此外，投资人的情绪和预期也是影响股票价格的重要因素，当投资人对市场或某股票前景看好或看淡时，相应做出交易决策和行为亦能决定行情的涨跌。影响投资人交易决策和行为的因素十分复杂，宏观上有经济形势、社会局势等；微观上主要是公司信息、交易信息、市场信息等。我国刑法规定的操纵证券市场罪主要行为方式是通过虚构交易信息[5]，来进行证券欺诈。

　　我国证券市场的主要交易场所是上海证券交易所和深圳证券交易所，在商业银行可进行国债等债券的柜台交易。操纵行为主要针对在交易所交易的证券。交易所采用的证券交易方式是电子系统集中竞价交易。所谓电子集中竞价交易，是指证券交易各方集中在一个交易场所，以连续竞价的方式进行交易，即多个买主与卖主之间，通过电子系统连续报价，出价最低的卖主与报价最高的买主达成交易。一个新进的买进或卖出的有效委托，若不能成交，则进入委托系统等候成交，当该委托报价成为最高买进价或最低卖出价时，即可优先成交。集中竞价交易具有过程公开性、时间连续性、价格合理性和对快速变化的适应性等特点[6]。集中竞价交易信息俗称股票行情，包括交易价格、交易量、交易明细和买卖各五档委托价格和数量等，由交易所通过电子系统即时向社会公众发布。公众可以通过证券公司等中介机构和信息提供商即时获取这些交易信息。集中竞价交易方式决定其必须遵循证券交易的公开、公平、公正的“三公”原则和诚实信用原则。在公众认知中，交易所发布的交易信息是真实事实，必然影响投资人的交易决策和行为。操纵者在交易中，通过编造虚假交易信息等，虚构事实，欺骗投资人。虽然这种欺骗行为，由于证券交易的特殊性，手法隐蔽，不易被直接发现，但不能改变其欺诈的本质。