持有、使用假币罪的司法认定

　　[案情简介][1]被告人杜某某持有、使用假币案

　　2008年6月26日18时许，外籍人士杜某某在上海市长临路959弄11号110室“木林森”鞋店，使用一张1000元面额的港币购得男鞋一双并收下退回的部分余款离开后不久，该店店员范某、顾某发觉上述港币可疑，追赶并拦阻杜某某，要求对港币真伪进行鉴定，杜某某即返还皮鞋、余款，从店员手中夺回上述1000元港币后逃跑，沿途将随身携带的部分港币丢弃。随后，杜某某在上海市三泉路北康路处被扭获，其丢弃的五张1000元面额的港币被查获。经鉴定，上述杜某某丢弃的五张港币均系假币。

　　[争议焦点]

　　本案中对于杜某某的行为如何定性，有二种观点：

　　第一种观点认为，杜某某原有5000元港币假币，其持1000元港币购得皮鞋一双的行为系其使用假币的行为，且该行为已经完成，属既遂；其将剩余4000元港币丢弃的行为，并不改变其持有假币的实质，故其同时还存在持有这4000元港币假币的行为。最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，明知是假币而持有、使用，总面额在四千元以上不满五万元的，属于“数额较大”，该《解释》中表述的并非持有、使用每项行为的面额均需达到四千元，而是持有、使用总面额在四千元以上，故杜某某的行为符合该条规定。而且，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚。根据这一纪要精神，对杜某某的行为应当以持有、使用假币罪定性。

　　第二种观点认为，杜某某持有5000元港币假币并使用了其中1000元港币的事实并无争议，但对于杜某某是否应认定为使用假币罪有不同观点。理由是：《纪要》确实谈到对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，但是在确定罪名时我们更应注意到相关的选择性罪名本身是否单独成立。每项犯罪的成立都需主客观四方面要件的统一，若违背这个基本原则，则与刑法精神相悖。而各相关选择性罪名都能成立，为《纪要》所谈的“并列确定罪名”的题中应有之义。在使用假币罪的认定中，虽然《刑法》本身并未对数额作出明确规定，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，明知是假币而持有、使用，总面额在四千元以上不满五万元的，属于“数额较大”； 最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中表示，明知是伪造的货币而持有、使用，总面额在四千元以上的，应予追诉。因此，使用假币的数额需达人民币四千元以上才能构成使用假币罪，而本案中杜某某使用假币的数额仅为港币一千元，尚未达到定罪标准。鉴于杜某某在使用1000元港币之前持有该1000港币及之后查获的4000元港币总计5000元港币假币的事实不容置疑，且已达持有假币罪的定罪标准，故对其行为应以持有假币罪定性。

　　本案的争议焦点有三：

　　焦点之一：持有假币罪的客观行为？

　　焦点之二：使用假币罪的客观行为？

　　焦点之三：持有、使用假币行为混合时的认定？

　　[关联法规]

　　《中华人民共和国刑法》第一百七十一条、第一百七十二条；

　　最高人民法院2000年9月《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条；

　　最高人民法院2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》；

　　最高人民检察院、公安部2001年4月《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。

　　[专家指导]

　　在社会主义市场经济进一步深化、发展的前提下，货币作为商品交换的媒介，仍将在一定时期内长期存在。货币与经济发展、国计民生的密切关联度，使其成为衡量国民经济增长、人民生活、社会发展水平的重要指标，而货币管理制度作为国家金融管理制度的重要组成部分，如何维护其健全、有效运转仍是每个国家面临的长久课题。刑法作为维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行的最后一道屏障，理当发挥其应有的作用，严厉打击各类假币犯罪。实践中，法律规定的不完善及执法人员的执法能力与水平等多方面因素，对法律的正确、统一执行产生一定的影响，对持有、使用假币罪相关的若干问题加以探讨，对准确认定犯罪，仍具有一定的理论与实践意义。

　　一、假币的范畴

　　我国《刑法》第170条、第173条设置了伪造货币罪和变造货币罪两个不同的罪名，而《刑法》第171条、第172条设置了出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪和持有、使用假币罪。根据《刑法》第171条及第172条条文的内容，罪名中的“假币”系指伪造的货币。但是，最高人民法院2000年9月《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》中，对相关罪名的罪状进行描述时，却未使用“伪造的货币”的说法，而是使用了“假币”的称谓，这不禁使人猜测最高人民法院是否在刑法适用过程中对法条内容作了扩充解释。其后，最高人民法院在2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中又指出：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚。”该内容又明确了持有假币罪中的假币即指伪造的货币，此亦可视为对上述司法解释的补充说明。而且，最高人民检察院、公安部2001年4月《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的表述，体现了与《刑法》条文内容的一致，即出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪与持有、使用假币罪中“假币”仅指伪造的货币。

　　与此同时，我国颁布实施的其他法律中还存在涉及假币犯罪的附属刑法规范。1995年3月颁布实施的《中国人民银行法》第42条规定：“ 购买伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、使用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微的，由公安机关处十五日以下拘留、五千元以下罚款。”基于上述规定，该法对于购买变造的人民币或者明知是变造的人民币而持有、使用，构成犯罪的，依法追究刑事责任是持肯定态度的。由于该法是在现行《刑法》施行之前实施的法律，对于上述附属刑法规范是否在《刑法》施行之后仍具有法律效力是存在争议的。之后，2003年12月经修正的《中国人民银行法》第43条，除将 购买伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、使用，不构成犯罪的行政处罚作了些微改变外，仍坚持上述观点。 而且，2003年7月实施的《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》又对假币具体含义作了进一步的明确解释，该《办法》第三条规定：“本办法所称货币是指人民币和外币。本办法所称假币是指伪造、变造的货币。伪造的货币是指依照真币的图案、形状、色彩等，采用各种手段制作的假币。变造的货币是指在真币的基础上，利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作，改变真币原形态的假币。”

　　从上述法律条文及司法解释等看来，对持有、使用假币等罪名中的“假币”是否包含变造的货币存在不同的理解。有学者认为，附属刑法规范仍然有效力。如对于持有、使用变造的货币构成犯罪的，应认定为持有、使用假币罪，其法定刑应由全国人大常委会通过决定或由最高人民法院、最高人民检察院的司法解释予以确定。[2]也有学者认为，根据罪刑法定原则，除了刑法条文明确规定的“伪造的货币”外，变造的货币等都不能成为相关罪的犯罪对象。因为《刑法》不承认持有、使用变造货币的行为是犯罪，那么《中华人民共和国银行法》的规定就应作相应的修改。[3]