刷卡消费后利用系统反馈时差透支如何定性

　 【案例简介】张某、王某受许某的指使，分别伙同持卡人陈某、赵某、汪某，采取持银行贷记卡账号和借记卡账号到银行营业柜台办理无卡存款业务，要求营业员在贷记卡账号内存入人民币5万元。当营业员将此款存入该账户要求张某签字确认时，张立即打电话给许某，许按照事先约定在异地持前述贷记卡账户对应的贷记卡，利用POS机将刚存入的5万元刷卡消费。接到许某操作完成的指令后，张某随即向营业员谎称存款出错，要求撤销上述5万元存款，并将该款存入其提供的同一持卡人的借记卡账号内。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有1-2分钟的时间差，营业员未察觉存款已经被消费，仍按照张某的要求将此款转存入持卡人的借记卡账户。后银行发现异常，但该借记卡账户内的现金5万元已经被人提取。银行报案后，经与持卡人家人联系和催讨，被骗的银行资金陆续由持卡人家人代为偿还。四次作案共骗取银行资金18万余元，所涉及的贷记卡账户允许透支的信用额度为10000元。

　　【分歧意见】本案在处理中存在三种分歧意见：

　　第一种意见认为：本案构成盗窃罪。本案银行柜员按照张某等人的要求，将已经被刷卡消费的钱款转存另一个银行帐户时，并没有认识到是将银行的钱交付给张某，不能认定柜员有处分财物的行为，这与通常诈骗案中受骗人均认识到是将自己所有或者合法占有的他人财物交付给行骗人的情况不同，不宜认定柜员有财物处分行为，故张某等人的行为要综合认定为以和平手段取得财物，从而构成盗窃罪。

　　第二种意见认为：本案构成诈骗罪。张某等人利用异地刷卡反馈到银行电脑有一至二分钟延迟的技术漏洞，隐瞒其存入他人信用卡的钱已被同伙在异地刷卡消费的真相，让银行柜员将钱转存入持卡人另一个银行账户内，随后迅速将钱取走。张某等人实施了隐瞒真相的诈骗行为，导致银行柜员陷入错误认识，以为刚存入的钱款还在账户中，进而实施了处分行为，将属于银行的钱存入了张某等人指定的另一银行账户，直接造成银行的损失。这种作案手段完全符合诈骗的犯罪构成。

　　第三种意见认为：本案构成信用卡诈骗罪。张某等人利用他人的信用卡账户存入钱款后，让同伙在异地刷卡消费，利用系统迟延的技术漏洞，隐瞒存入钱款已被消费的真相，要求银行柜员将存入的钱款转存到持卡人另一个银行账户，从而突破授信额度获得银行信用借款，诈骗行为与持卡人的信用卡有直接关系，符合信用卡诈骗罪的构成要件。

　　【笔者观点】笔者同意第三种意见。理由如下：

　　本案不构成盗窃罪。张某等人将钱款存入信用卡账户，随即在异地进行消费，尔后要求将钱款转存入持卡人另一个银行借记卡账户，银行柜员按照要求实施了转存。柜员在转存时，客户信用卡账户中有存款是实实在在的，柜员按照客户要求进行转款，既没有上当受骗，也没有违规操作，完全是公开合法的转账行为。就刷卡消费而言，张某等人也同样是公开合法进行的。两个形式合法的公开行为结合在一起，不可能合成出来一个违法的秘密窃取行为，故张某等人的行为不符合盗窃罪的犯罪构成，第一种意见是不妥当的。

　　本案不构成诈骗罪。张某等人利用异地刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟延迟的技术漏洞，将钱款存入持卡人信用卡账户，让同伙在异地进行刷卡消费后，赶在刷卡消费信息反馈到银行电脑系统修改信用卡中存款数据之前，随即要求银行柜员将刚存入的钱款转存到同一持卡人的借记卡银行账户，银行柜员进行转账操作时，存入的钱款仍然是真实存在的，柜员按持卡人要求进行转存，完全是正常合法的操作。张某等人要求转账时，并没有虚构事实、隐瞒真相，柜员也没有上当受骗而产生错误认识，信用卡中的钱的确是持卡人的，实际并没有将银行的钱存入持卡人借记卡账户，最终的结果是持卡人信用卡账户突破银行同意的授信额度而强行透支，五次共透支约18万元，故本案不符合诈骗罪的犯罪构成要件，第二种意见也是不正确的。

　　3、本案构成信用卡诈骗案。本案张某等人先将钱款存入持卡人信用卡账户，利用异地刷卡消费反馈到银行电脑系统存在的技术漏洞，通过POS机进行恶意消费，随即将信用卡中的钱款转存到同一持卡人的借记卡，故意造成持卡人信用卡上无资金可扣除，从而突破信用卡的授信额度，事实上取得银行的信用借款。这种利用银行电脑系统的技术漏洞，突破银行信用卡授信额度，强行透支银行资金的行为，是一种新型的恶意透支行为。

　　张某等人与持卡人约定取得银行资金后，持卡人占58%，许某占20%，张某等占22%，从分配比例看，远高于高利贷利率，由此可证明持卡人与张某等人都具有非法占有的目的。前述新型的恶意透支行为，与通常的恶意透支相比，其主观恶性、社会危害性更大些，因为普通恶意透支要经过银行同意，新型恶意透支是未经银行同意而强行透支。

　　新型恶意透支产生的原因是信用卡业务发展快，但信用卡的网络发展相对滞后，联网没有及时跟上，一些储蓄所和特约商户还在用手工操作，异地取现和消费的信息不能即时汇总到银行电脑系统，结果使得那些突破信用卡授信额度的“紧急止付通知”难以及时送达相关的储蓄所和特约商户，于是持卡人容易达到恶意透支取现或者消费的目的。

　　由于持卡人参与其中，并且强行恶意透支的信用卡是真实合法的信用卡，对被害的银行而言，毫无秘密性可言。案发后银行也是按信用卡透支来进行处理——积极联系持卡人及其家人进行催讨，最终绝大多数透支款实际也是由持卡人的家人代为偿还，故本案以“恶意透支”型信用卡诈骗罪进行定罪处罚是恰当的。

　　(作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院)