金融检察在维护金融安全中的地位和作用

　　

内容提要：随着金融全球化的推进，国内金融监管相对滞后，金融领域犯罪态势严峻，我国金融安全形势不容忽视。金融市场的特性与检察职能的属性决定了金融检察在维护金融安全中的地位既是必要性的也是补充性的。检察机关以惩治金融犯罪、进行法律监督、参与金融综合治理的能动性，在服务保障金融安全过程中发挥了一定的作用。

　　关键词：金融安全、金融检察、必要性、补充性、能动作用

　　一、 现状的审视———国内金融安全形势综述 

　　2008 年美国次贷危机引发的金融危机波及全球，这引发了国际社会对加强金融资本监管，对经济全球化进行有效治理，尽可能地确保本国的金融体系健康运作的呼声愈发强烈。尽管近年来我国综合国力大幅度提升，但这并不代表我国的金融安全可以高枕无忧。随着我国金融市场建设步伐的不断加快，金融领域已成为非法金融机构和不法分子从事金融犯罪的重点区域，犯罪态势越发严峻，新型犯罪手段层出不穷。尤其在金融危机爆发后，融资领域的金融犯罪愈演愈烈。

　　2011 年年初，上海市高级人民法院召集银行、保险、证券等金融界人士，举行金融审判情况通报会，并发布了2010 年度金融审判系列白皮书。白皮书指出当前金融秩序不容乐观，2010 年上海市金融犯罪案较2009年增长30%。可以想象的是，随着在履行加入WTO承诺过程中逐渐加大金融业开放，我国金融体系将不可避免地面临越来越多的国际金融风险的冲击。中国人民银行平顶山市中心支行课题组（2000）曾分析了影响国内金融安全的原因：社会公众对金融风险的承受能力脆弱，滥设金融机构、乱办金融性业务可能引发金融风险，国有企业境况不佳,这也加大了金融安全运行的困难，中小金融机构经营困难存在支付风险，金融资产单一，中央银行金融监管体系不完善等等。说明我国目前在金融安全防范方面无论在认识上还是在制度上都存在诸多不足，容易成为投机资本甚至“金融战争”的攻击目标。

　　在经济日趋全球化的今天，国家金融安全在一国经济发展中具有重要的战略地位，这一点是毋庸置疑的。特别是在全球金融市场金融工具加速创新和全球金融监管协调不力的大背景下，维护和保障我国金融安全，具有更加重要的意义。法律是以理智而又冷静的方式规范和指导社会生活，而社会经济的运行则是动态的，是一个运动发展的过程，如何使得两者能有机结合，最大限度地发挥法律的规制作用，以达到经济良性的、较快发展的目的，这一课题在今天的社会经济形势下，富有一定的时代意义。作为国家法律监督机关，虽不能将威胁金融安全的不利因素一一治理，但在职责范围内如何充分地行使好检察职能，使得社会经济能够平稳较快地发展，这一现实的问题不得不使我们作出更多的思考。

　　二、 金融检察之地位

　　（一）金融检察之必要性

　　    金融检察作为国家对金融市场管理方式的重要组成部分，源自于金融活动及其所存在的市场的特性及需要，也源自于我国的法治环境及国家管理社会政治、经济、社会功能的层次性分配的需要，更源自于检察职能本身所具有的特性和优势。具体而言，金融检察作为国家管理金融市场、维护金融安全的重要手段之一，有其存在的必要性，理由在于：

　　1、金融市场兼具的重要性与脆弱性

　　金融是国际经济的命脉，是现代经济的核心。金融市场在整个市场活动中发挥着供血供氧和调节经济的功能性作用。金融市场的安全稳定事关经济发展和社会稳定的大局，金融安全直接决定着国家经济安全乃至国家安全。然而，随着金融衍生工具对风险的放大，以及各类金融机构在资金和操作上的混同，任何一个金融环节出现问题都可能演化成一场全局性的金融危机，并引起连锁反应；同时，与经济全球化伴生的金融全球化带来了金融市场的一体化和金融政策的自由化、国际化，这使得金融日益成为无边界活动。

　　当前，在全球范围内肆虐的金融危机向我们直观的揭示了金融市场的脆弱性。始于华尔街的次级贷款在层层金融杠杆的推动下，曾经成就了镜花水月般的歌舞升平，却最终演变成了一场危机全球的金融风暴。这是一个强有力的例证，说明重大的金融违规案例可以扰乱整个金融市场秩序，个别的金融违规行为所造成的损害伴随着一段时间的金融风险，会导致金融市场的崩溃，甚至引发全社会的经济衰退。[1]金融市场兼具的重要性与脆弱性，要求对金融市场的规范和管理应当是全方位、高效能的，金融市场不仅需要具有引导金融人员依法正确实施的金融行为，遵守和维护金融秩序的预防性规则，同时也需要惩治金融违法和金融犯罪行为的强制性规制。

　　2、金融监管兼具的单一性与局限性

　　我国现行的金融监管模式是与金融市场的发育成熟、金融活动的日益繁荣相伴而生的。为适应健康的金融秩序，金融监管经历了从构建到发展的过程，具体的变化有两个标志：一是在监管模式上，由统一监管走向分层分业监管，由原有的央行统一监管，变为由央行监管各金融行业监管委员会，各行业监管委员会实施对各领域的监管；二是在监管内容上，从原来的合规性监管变为合规性监管与风险性监管并存，且以风险性监管为主导。[2]这些发展变化可以视为我国的行政性金融监管正逐步走向成熟，但现行的行政性金融监管模式也存在一定弊病，如对新类型金融行为监管滞后，多层次监管导致监管成本高、效率低等。有学者曾对美国的金融监管模式和监管成本进行分析并指出:随着金融混血产品和金融集团的不断涌现，多重监管的模式导致监管重叠和监管真空并存，多重体制不利于监管金融集团，易累积系统性金融风险，监管的竞争会导致“监管竞次”和“监管套利”。[3]我国目前的金融监管模式与美国相似，上述弊端在我国金融监管体制中或多或少的存在。无论是央行还是保监会、证监会、银监会均对各行业内的金融行为予以监督，“一行三会”仅仅针对保险公司、券商、银行进行监管，对于游离于体系之外的地下金融行为并不关注，致使频频在民间发生的金融行为如非法集资活动无法通过行政性监管方式进行监督；对于处在多重监管交叉和边缘地带的违法犯罪行为，如骗取银行贷款用于操纵股市价格，一般都是在犯罪行为已经造成严重危害时才引起社会的关注，而在此之前对其的监管几乎陷于真空。由此可见，我国现行的行政性金融监管模式兼具单一性和缺陷性，金融市场的监管需要补强，全面维护金融安全、预防金融风险仍需要一个完善的金融法律监管体系，实现层次性的法律调整。 3、检察职能兼具的适应性与有效性

　　

　　刑事法律所具有的保护和保障功能，历史上就被视为实际上也被作为社会保护的最后屏障，金融经济领域也不例外。现代法律应当超出古典法律除非有明显的危险或因被保护的社会利益受到损害时刑法才能干预的理论，确立刑事法律保护社会关系的功能或是系统的子功能这一现代刑事法律理念。检察机关作为国家法律监督机关，通过刑事检察与刑事司法帮助国家实施新的政治和经济目标。金融检察的介入不仅可以有效贯彻金融监管措施的执行力，强化金融市场的日常监管效率，而且可以通过对金融违规行为的否定性评价，防范和化解系统性的金融风险，在更高层次上维护金融安全、经济安全、乃至国家安全。因而，金融检察应被作为对金融市场监管的终极手段予以引入并被赋予极其重要的责任。

　　（二）金融检察之补充性

　　金融检察通过依法对金融领域内的犯罪行为进行侦查和检控来实现对金融监管的介入。面对当前仍在肆虐的金融危机和国内金融犯罪猖獗的严峻局势，检察机关应以积极的姿态，主动担负起维护金融安全的职责。但金融检察参与金融监管并不意味着检察职能的无限扩张，应坚持适度补充的原则，原因在于：

　　1、刑事法律的补充性

　　刑罚犹如双刃剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害。基于对刑罚功能二重性这种普遍认识，刑法必须保持适度审慎的谦抑已成为现代刑法追求的价值目标。[4]刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律都对违法行为无法规制、无能为力的时候，刑法才对违法行为予以调整并作为犯罪予以制裁。因而刑法与其他法律之间存在补充与被补充的关系。“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段过于强烈（如私刑）、有代之以刑罚的必要时，才动用刑法。这是刑法的补充性或谦抑性。”[5]

　　2、金融市场的专业性

　　金融市场涉及保险、证券、银行等各种专业领域，金融产品种类繁多，其复杂程度超乎想象，这就决定了检察机关在涉入一个不熟悉的领域时必须要保持适当的审慎，金融检察的介入必须要以现有监管方式已不足以评价不法金融行为的危害行为前提。金融市场的复杂性和专业性决定了金融监管手段的多样性，如果对于金融不法行为一概通过刑事检察手段予以评价，毫不考虑社会危害性的差异，则会抹杀行政性金融监管存在的意义并阻碍金融市场发展和创新的步伐。

　　3、金融犯罪的二次违法性

　　    刑法不能“空中楼阁”般的宣称某一经济行为构成犯罪，司法机关不能在缺乏“前提法”基础时认定犯罪。[6]只有刑法所调整的不法行为违反了前置性的民事、经济、行政法律法规后，才可能考虑刑法予以评价，这就是犯罪的二次违法性特征。进入刑事评价视野的不法金融行为往往也属于法定犯范畴。[7]这就要求检察机关在判断是否需要对某一金融违法行为进行规制时，同样应当遵循二次评价的原则，即先判断该行为是否违反相关民事、经济、行政法律法规，再判断该行为是否触犯刑事法律法规。当金融检察介入某一金融行为时，就意味着该行为已经逾越了他法，且他法不足以调整该行为对一定社会关系的扰乱和破坏。这种特性决定了在金融市场中，检察机关的介入是一种补充性的监管方式，它以该金融行为“触犯了经济法规的禁止性规定为前提”[8]。

　　三、 金融检察具有服务保障金融安全的能动性

　　    检察机关作为金融法治环境的重要塑造者之一，具有维护金融管理秩序和公共利益、保护合法的财产所有权、促进金融市场健康可持续发展的价值导向。金融检察以其服务社会公众、服务金融机构、服务监管决策的独特功能属性，在维护金融安全，服务保障金融发展过程中发挥着重要的作用。

　　（一）检察机关具有惩治金融犯罪的能动性

　　1、依法惩治严重危及金融安全的经济犯罪。金融自由与金融创新须以健康、有序的金融秩序为前提，检察机关在保护金融创新先行先试、尊重金融规则的同时，依法打击利用金融产品创新、金融市场拓展、金融市场对外开放机遇发生的新类型金融犯罪，净化金融市场，优化金融发展环境。目前，我国有关金融犯罪方面的立法以1997年《刑法》第三章第四、五两节的内容为主，涵盖货币、信贷、金融凭证、保险、期货等相关领域，集中体现为“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两大类。检察机关在倡导合法交易、保护金融自由的同时，依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗、涉及金融非法经营等涉众型金融犯罪，肃清扰乱社会公众参与金融活动的不安因素；依法打击资产评估、会计审计等金融服务过程中发生的犯罪，保障金融服务在程序方面的正当性；依法查处操纵证券、期货市场，伪造货币，运输、出售假币及洗钱等严重破坏金融市场秩序的犯罪；发挥检察职能加大涉案赃款赃物的追缴力度，依法保护各方金融主体的合法权益，引导金融理性创新的外部环境，切实维护金融市场秩序。

　　2、依法查办发生在金融领域的职务犯罪案件。重点打击在金融基础设施建设和资源配置过程中发生的贪污、贿赂犯罪和侵吞、私分、挪用国有资产的职务犯罪；依法查处金融服务行业中有关国家工作人员玩忽职守、滥用职权等损害金融机构利益，造成国家财产重大损失的渎职犯罪；依法查处金融监管过程中有关国家工作人员违法行政、徇私舞弊等行为；依法查办金融领域权钱交易，侵蚀市场公平基础的商业贿赂犯罪；及时查办职务高、涉案数额大、手段恶劣、人民群众反响强烈的大案要案，维护公平、公正的金融市场环境，推动金融产业的健康、规范发展。

　　3、实现“宽”与“严”的价值平衡。“刑事政策水平是衡量刑事司法水平的重要内容。如何正确理解和处理刑事法律与刑事政策的关系，准确把握和运用刑事政策，依法审理好经济犯罪案件，实现审判的法律效果和社会效果的有机统一，是摆在我们面前的一个重要课题。”[9]根据犯罪学理论，一种犯罪行为的出现是由社会和个人等多重因素共同促成的。金融越轨行为的出现与市场环境和经济政策具有相关关系，“如要根治这类行为，一方面应使各类法律的衔接更加完善，另一方面也应在某种程度上降低金融刑法的负担。”[10]过去，我们曾针对包括金融犯罪在内的经济犯罪实行“严打”政策，这主要考虑到经济犯罪本身的特殊性，即经济犯罪受社会经济发展状况影响较大。此类犯罪常因情势发展而使处罚的合理性发生一定变化，“加以刑罚与否的利害权衡，应该就整个经济生活秩序与经济活动作全面性的考虑，不可单就刑事政策的目的性考虑，而致妨碍自由企业精神与自由竞业的经济结构。”[11]检察机关是宽严相济这一刑事司法政策的把握者和运用者，以科学把握金融犯罪特点和当前金融违法犯罪态势为前提，在客观、全面进行事实判断和法律判断的同时，也进行着“宽”与“严”的价值判断。譬如对引发强烈负面社会影响的非法集资等涉众型经济犯罪，从严从快处理；对于集资诈骗、金融凭证诈骗、票据诈骗等贪利性强、危害性大的犯罪以及金额巨大的假币犯罪等，要体现“严”的一面；而对于金额不大，基于生活、经营困难等原因而恶意透支信用卡等情节较轻的犯罪，应体现“宽”的一面。我国《刑事诉讼法》第142 条的规定，“构成犯罪但情节轻微不需要判处刑罚或者应当免除刑罚的，检察机关可以不起诉”，这就在一个有限的范围内确认了“起诉便宜主义”。据此，检察机关可以对一部分较轻的经济犯罪免予追究。另一方面，金融犯罪案件中新手段、新罪名较多，罪与非罪、此罪与彼罪的界限还没有得到深入研究，检察官的目光应当穿梭于价值评价与规范评价的两极，担当起“寻法者”的角色。只有司法者的主观价值观念与主流的公平正义价值相符合，并真正以案件事实为基础，“宽”和“严”的平衡才有可能在法律允许的范围内得以实现。

　　（二）检察机关具有法律监督的能动性

　　当前，影响金融司法环境的原因之一，是监管、行政、司法资源缺乏有效互动机制。检察机关通过与金融监管机构协作配合，针对各个金融领域和金融活动环节实施法律监督，强化了金融监管的有效性。具体体现在：一是通过案件移送机制，完善和落实行政执法与刑事司法相衔接的工作机制,督促行政执法机关及时移送涉嫌犯罪案件，通过对疑难复杂、新类型金融犯罪案件的提前介入、引导取证工作，强化金融监管的规范性。二是通过与纪检监察、审计、金融监管等部门的案件线索移送和工作联系制度,对监督不利的职务行为予以纠查，对于瞒案不报、有案不查、查而不究、重罪轻罚、罚不及过的问题,严格通过行政的、法律的手段监督解决。三是发挥刑事抗诉三级联动机制的作用，针对涉及金融领域案件实施诉讼监督，对涉及金融领域案件确有错误的刑事裁判依法及时提出抗诉。四是充分发挥民事行政检察监督职能，对涉及金融产品创新、金融交易方式的民商事案件，充分运用抗诉和检察建议的方式监督审判机关依法裁判，纠正因地方保护主义、部门保护主义、司法人员徇私枉法等因素导致的错误裁判，维护和促进司法公正，优化金融司法环境。甚至有学者提出扩大检察机关在金融活动领域的法律监督权，主张修改有关法律和条例，由中国人民银行承担金融市场监管职责，增加证监会、银监会、保监会在监管、调查和检控方面的权力，赋予“三会”调查人员类似工商、税务、海关人员的稽查权以及提起刑事诉讼的建议权，检察机关有权对“三会”调查人员行政执法和公安机关立案侦查活动实施法律监督[12]。

　　（三）检察机关具有参与金融综合治理的能动性

　　全国人大及其常委会在刑事预防政策中提出了综合治理主义思想：“这不仅涉及刑事权力在防治犯罪中应如何行使，也不仅涉及其他国家权力与刑事权力在治理犯罪问题上如何配合和协调行动，还涉及包括刑事权力在内的国家权力与不属于国家的社会权力在治理犯罪问题上如何配合和协调行动。”[13]囿于我国近年金融违法行为的肆虐，大案、要案急剧攀升，刑罚投入量的与日俱增与刑罚运用效绩的不断下滑形成鲜明对比，对金融违法活动的预防是我国经济社会发展的战略性课题。纵观金融法治史，预防和惩治金融犯罪较为成功的国家，无不设立有严密的金融监管制度，同时辅之以相应的具体制裁措施，这才是一条金融秩序良性控制的道路。检察机关作为社会综合治理工作的重要参与者，在预防金融犯罪、保障金融安全中发挥了一定作用。

　　1、积极提出立法建议，发挥司法解释作用，促进相关金融法律完善。一是协调刑法与行政法规、金融证券法律的相关规定。目前，刑法设置的部分金融犯罪要件仍需依赖其他规范性文件的补充。二是通过司法解释对金融犯罪构成作进一步明确、详细的解释。三是协调完善行政处罚与刑罚处罚之间的衔接。

　　2、充分发挥检察建议作用，帮助有关单位堵漏建制。根据所办理的涉及金融行业的犯罪案件及时分析,针对个案发送检察建议,帮助金融机构建章立制,从建立健全重要岗位规章制度入手,规范要害岗位人员的行为,就如何健全财务监管、加大职工教育管理提出改进意见,以有效防止和及时发现潜在的犯罪苗头。尽管检察机关并非金融机构,但检察机关同样可以通过对发案单位进行定期回访,了解已发案的金融机构是否对检察机关提出的整改意见进行落实,是否在运营过程中存在违法违纪案件的发生。

　　3、构建内外部工作机制。外部机制上包括：与公安、法院建立联席会议制度，统一证据规格及定案标准；加强对被害人和被告人的法制宣传教育，增强防范意识。在金融机构建立检察巡视制度和检察辅导制度相结合的预防工作机制，加强对要害部门、要害岗位的管理和监督检查，同时注意将检察巡视制度法制化。内部机制上包括：实行分案定向化，办案专业化，提高办案质量及专业化程度；加强理论研究和专门培训，培养和造就一批高素质的、既精通证券业务和法律又具有高度的责任感的专家型人才队伍；发挥捕诉衔接优势，及时解决办案和适用法律等问题。

　　4、发挥预防犯罪功能，加强举报、查处和预防职务犯罪的法律宣传。通过建立预防宣传机制，充分发挥舆论宣传优势,利用地方报纸、电台、电视台、网站等新闻媒体,对金融政策、法律法规进行广泛宣传,对各类典型案件进行披露和曝光，调动社会各界和人民群众抵御金融违法犯罪的自觉性。与金融机构建立共同教育机制，大力加强对金融从业人员的法制教育、职业道德教育和廉政教育,也是保障金融机构远离犯罪的一个非常有效的手段。