从联泰案谈地下金融期货市场的刑法规制

　　

　　　[案情简介]：联泰公司、被告人王某等人非法经营案 

　　2004年3月，王某、金某、洪某、程某经商议决定成立公司炒卖黄金。四人于是在工商部门注册成立联泰公司，经营范围包括：经销黄金制品、工艺品、白银，企业管理咨询，投资咨询，市场调研及策划，经济信息咨询服务，从事货物及技术进出口业务（以上经营范围涉及行政许可的，凭许可证件经营）。此后，联泰公司未经国家主管机关批准，擅自开展个人无实物交割的黄金保证金交易业务。 

　　联泰公司内设交易部、业务部、财务部、客服部、拓展部等机构，并起草制定了《联泰黄金买卖细则》。联泰公司先后在本市青浦区及外省市开设17处办事处拓展业务，并对外谎称是上海黄金交易所二级会员单位，具有代理个人黄金买卖业务资格。其间，联泰公司采用朋友介绍、打电话及到展览会设摊招揽客户等方式，在社会公众中吸纳客户，经营个人无实物交割的黄金保证金交易业务。客户一旦有买卖黄金的意向，就到联泰公司签订开户资料及《联泰黄金买卖细则》，以订金名义将资金存入联泰公司。 

　　在实际经营中，联泰公司采用制订统一的格式合同，规定以100盎司（即3110克）为1张合同，每次最少买卖1张合同，最多买卖20张合同。联泰公司参照境外黄金价格，以联泰公司名义在境外黄金报价系统中设置LTGOLD（SHG）黄金美元价格，买卖间的差价设置为1美元/盎司，由交易员代表联泰公司按该价格，与客户直接进行交易。客户可以“买涨”、“买跌”，并且可以通过反向对冲操作，所有交易均在联泰公司交易部完成。为了规避交易风险，联泰公司将合同通过香港联泰金号有限公司下单对冲。交易采用保证金的形式，以远低于合同价值的保证金进行放大交易，最高可至60倍以上。同时，客户承担因汇率变化而产生的风险，联泰公司与客户间的买卖合同采用人民币结算，并实施当日无负债结算制度，当客户的保证金发生亏损至6000元/份以下，即强行平仓。经审计，在案发期间，联泰公司共发展客户723名，净收取客户保证金29813458.92元，客户亏损29423647.67元，黄金交易买入总额11974324649.2元，黄金交易卖出总额11952464617.9元。 

　　[争议焦点] 

　　联泰黄金案是近年来本市查获的一起十分典型的地下金融期货案件，其案值数量之大，涉及面之广，均在同类型案件中表现的十分突出。司法实务部门对于此类地下金融期货案件是否需要通过刑法规制、以何罪名规制始终存在较大争议。 

　　第一种观点认为，开展黄金交易必须取得有关部门批准。王某等人未经批准成立联泰公司擅自开展黄金交易，其行为已构成非法经营罪。 

　　第二种观点认为，根据王某等人对不特定客户宣传黄金交易能赚钱和联泰公司系境外市场外盘等虚假宣传，同时精心订立黄金交易条款欺骗客户。王某等人既是提供黄金交易平台的中介商，又是亲自参与黄金交易和客户对赌的市场方。无论黄金市场实际交易价格如何，王某等人不仅能从客户处获取手续费、过夜费等种种名目的利润，还能从与客户对赌中获取巨额利润。故应以诈骗类罪名对本案定罪。 

　　第三种观点认为，开展黄金期货市场交易是现货市场发展的必然趋势，而且在联泰案发后不久，上海市期货交易中心就推出了黄金期货交易，此后上海市黄金交易中心也推出了类似黄金期货交易的黄金延迟交付业务。因此联泰案中的各名被告人是在法律规定不完善的情况下作出的满足市场需求的违规行为，尚难以认定为犯罪。若以非法经营罪定性，有抹杀金融创新之嫌疑。 

　　争议焦点：对于地下金融期货行为如何定性？ 

　　[关联法规] 

　　《中华人民共和国刑法》第十三条、第二百二十五条； 

　　《中华人民共和国中国人民银行法》第四条； 

　　《期货交易管理条例》第八十九条； 

　　《中华人民共和国金银管理条例》第四条； 

　　国务院办公厅《关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》、《关于进一步整顿和规范期货市场的通知》、《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》。   

　　[专家指导] 

　　一、地下金融期货交易的现状 

　　（一）金融期货简介 

　　所谓金融期货，包括了利率期货、外汇期货、股票价格指数期货、黄金期货等。利率期货是指为转移利率变动所引起的证券价格变动的风险而以金融证券为对象的期货合约。外汇期货交易的币种主要有日元、欧元、瑞士法郎、荷兰盾、加拿大元、墨西哥比索与美元的交易。股票价格指数期货是全球股市剧烈波动的产物。股市大幅度下跌，给股票持有者带来巨大的风险，为转移这种风险，又产生了股票指数期货交易。[1]由于金融期货所特有的杠杆交易方式，使得金融期货交易对于投资者而言意味着高风险下的巨大财富。但是由于金融期货所涉事项往往由国家有关机构专营专管，交易标的、进入门槛等均受到严格监管。投资者在面对巨大财富诱惑的同时，又无奈投资渠道狭窄。为了释放这种需求，各种游离于国家监管之外、挂着咨询等名义，但从事着事实上金融期货交易的地下市场应运而生，且有屡禁不绝之势。 

　　（二）地下金融期货的行为方式据目前资料显示，地下金融期货交易的主要模式是行为人首先注册成立一个与金融行业相关的公司，租用服务器设置期货交易软件平台，并制定期货买卖的规则和统一格式的期货合约。然后通过电话、广告等方式招揽客户。客户向公司存入一定数量的保证金，就可以按规则中约定的比例放大实际成交金额，买卖期货合约。客户可以通过网络、电话下单。客户按照期货买卖规则向公司支付交易佣金、手续费等费用。公司与客户每日结算合同金额、保证金额，当客户当日保证金亏损至一定数额时，需追加保证金以满足客户所持有的期货合约的放大比例，否则即由公司强行平仓。虽然在实际生活中，行为人往往以咨询公司、延迟交付等名义规避期货交易的提法，但是这种交易模式具有当日无负债结算、保证金交易的特点，符合期货交易的实质要件，被视为变相期货交易  

　　在具体操作过程中，地下交易场所的行为模式虽然大致相同，但在行为性质方面还存在一定差异： 

　　第一种，地下金融期货交易场所单纯提供交易平台，为买卖双方提供撮合交易，收取佣金。有部分地下金融期货交易场所为境外交易机构（俗称“外盘”）充当代理，在境内招揽客户。客户通过境内地下期货场所进行交易，所有的买卖成交和客户资金均真实的流向外盘机构。也有部分地下金融期货交易场所虽然名义上是外盘代理，但是实质上与外盘毫无关系。客户买卖、资金仅局限于地下期货场所内部流转。 

　　第二种，地下金融期货交易场所不仅提供交易平台充当中介，而且参与交易，成为买方或卖方（俗称“对赌”）[1]。有的地下金融期货交易场所在对赌时，提供虚假行情或者不同步的交易行情。 

　　第三种，地下金融期货交易场所完全以从事期货交易为名，吸引客户参与交易后，将客户缴存的保证金等资金非法占为己有。 

　　此外，地下金融期货交易场所在提供期货交易服务同时，还从事本外币的汇兑业务。由于地下期货从事境外期货交易，因此要求将人民币缴存入境内指定账户，地下交易场所再按照自定的汇率将人民币兑换成外币代客户存入境外结算账户，即充当起“地下钱庄”。但是实践中，对此各种情形之间的区分并不清晰，往往出现同种性质行为不同罪名定罪。例如，上海市公安局在查办香港某公司上海代表处收取保证金开展黄金保证金交易一案时，认定该公司上海代表处及其主管人员未经主管部门批准，擅自从事金融业务，涉嫌非法经营罪。[2]但是，也有公安机关以其他罪名尝试定性，例如上海市某公安分局侦查的陈某等三人擅自开展黄金期货交易一案。该案中陈某等人编造虚假交易软件、租赁境外服务器设置交易平台、自定交易规则、收取保证金开展黄金期货交易等手法与联泰黄金案相类似，但是公安机关却以合同诈骗罪立案侦查。 

　　二、对地下金融期货交易案件刑事入罪的必要性 

　　实践中，对于地下金融期货交易类案件是否需要通过刑事评价存在争议。有观点认为，对于经济活动特别是象联泰黄金所采用的黄金期货交易的金融创新类产品而引发的问题，并非必须通过刑法介入的方式予以调整。这种观点认为，严厉打击一切非正规期货交易，表面听来有利于整顿市场，但却也有可能抹煞市场在混沌阶段所作的创新和尝试。这种观点还以郑州商品交易所在许多企业纷纷选择广西食糖批发市场进行远期食糖交易后，才推出白糖期货交易为例，证明正是有了场外市场的这些试验行为作参照，最终的期货交易才能正常推出。这种观点显然是根据刑法的谦抑性所作出的一种推论，认为如果可以通过行政处罚解决的法律问题没有必要通过刑事处罚予以调整。我们认为这种观点不能成立。 

　　（一）地下金融期货交易案件在刑法上是一个法定犯的概念。社会危害性的严重程度决定着刑法应否介入以及介入的程度。在现代法治社会中，存在多方面、多层次的法律规范，它们有机的组成了一个完整的法律体系。……在这个完整的法律体系中存在着严格的阶梯关系，在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。……只有当其他法律制裁手段不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，社会公共机构才不得已而动用刑法来宣布这种行为是犯罪，并动用刑罚来加以惩罚。卢梭断言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”因此，那种将刑法等同于一般的部门法，机械地认为一部分行为由刑法处理，一部分行为由其他法律处理，而不是将刑法与民事、经济、行政法律视为不同地位的法律的看法，并不符合刑法与其他部门法之间的“普遍实施与最后保障的关系”。由刑法所具有的二次性规范属性的特点延伸至犯罪的认定上，可以得出犯罪同样具有二次性违法特征。对于刑法中的法定犯的成立与否，强调犯罪的二次性违法特征具有极大的意义。只有法定犯中调整的行为违反了前置性法律规定，才可能考虑通过刑法予以评价。究竟是通过刑法还是行政法规制不法行为，归根到底，是以行为的社会危害性为转移的。刑事不法往往具有较为严重的社会危害性与伦理可责难性，而行政不法则虽然具有一定的社会危害性，但其严重性尚未达到犯罪的程度，并且具有较低或者不具有伦理可责难性。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉否定评价；对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚。我国刑法第13条也对于犯罪的概念予以了明确的定义，一个行为只有具备了刑事违法性、应受惩罚性、社会危害性三个条件即应被认定为犯罪而受到刑法所规制，这其中社会危害性是犯罪的最本质的特征。前述对于金融创新产品引发的法律问题是否需由刑法调整的疑惑实质上即是对“社会危害性”如何理解的问题。如果这种所谓的金融创新对社会造成了危害，就应当受到刑法惩罚；反之，刑法就应保持适度的谦抑，由行政法律调整所引发的问题。 

　　对于联泰黄金的地下期货交易类案件是否需通过刑法调整，同样应当遵从上述逻辑过程，应从以下层面予以分析：此类地下期货交易是否存在行政违法性；地下期货交易的社会危害性是否已触及到刑法底线。 

　　（二）地下金融期货交易具有行政不法性。我国自1990年10月郑州粮食批发市场作为第一个农产品中央交易所正式开业，但建立之初并未开展期货交易。1992年1月，我国第一个期货交易所一一深圳有色金属交易所正式成立。1992年5月，上海金属交易所成立，到1994年时全国已有50余家期货交易所，与全世界其它国家期货交易所总数相当，期货经纪公司700余家。而期货市场经过最初的蓬勃发展后出现了一系列的问题，故国家有关部门开始重视对期货市场的审批制度，严禁各类地下期货交易。1994年《国务院办公厅转发国务院证券委员<关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见>的通知》对于未经登记的期货公司、期货交易活动都认定为非法交易，要坚决予以取缔。[1]1994年《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》中明确提出“严禁从事黄金期货交易，严禁设立各类形式的黄金期货市场”。1998年《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》再次强调“未经批准任何机构不得从事金融期货交易”。2001年《国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》中仍然坚持了期货交易活动都须经过有关部门批准，未经批准的期货交易活动属于非法活动的精神。而在2007年之前施行的《期货交易管理办法》和2007年实施的《期货交易管理条例》则以行政法规的形式进一步明确了地下期货交易的非法性。 

　　由上述一系列行政文件和法规的罗列，可知我国对地下期货市场一向持否定态度，因此地下金融期货市场的行政违法性无庸置疑。 

　　（三）地下金融期货交易存在行政法律所无法遏制的严重社会危害性，必须运用刑法加以规制。 

　　多数人认为，期货市场的功能主要在于发现价格机制和为套期保值商提供规避价格风险。这种定义在期货市场的确流行了很长时间并在将来的期货市场还会存在。[3]由此，我们认为对于期货市场中的投资者主要可以考虑分为两类。一类是具有大量现货的生产经营商，利用期市套期保值；另一类是承担投资风险的投资者，利用期市逐利。在正常的期货市场中，无论是套期保值者还是逐利投资者在规则之中交易，资金、信息等各种风险都得到了有效的控制。通常理解，地下金融期货交易的存在危害了社会经济秩序，故此应当予以刑法禁止。但是地下金融期货交易最应引起刑法关注的应是其风险的不可控性。首先，地下金融期货交易面对不特定的社会公众，吸引了大量的不具备专业知识的社会公众参与。就目前阶段而言，地下期货市场主要存在两种交易对象，一种是大宗实体商品合约，另一种则是金融产品合约。对于普通大宗商品的地下期货交易，由于其交易对象多为生产经营所需资料，故所吸引的多为出于套期保值、规避价格风险的生产经营商，普通投资者很少参与其中。例如海南橡胶市场、吉林玉米市场、北京塑料市场都是生产经营商出于套期保值目的而通过电子撮合交易方式自发形成的地下期货市场。而且参与其中的大部分生产经营商对于交易对象的特性、产量、品质等均有清晰的认识。但金融产品的地下期货交易吸引的则是更多的不特定的出于财富增值目的而投身其间的普通投资者。这显然与大宗商品地下期货市场的参与对象较为固定的特点有了比较明显的区别。在联泰黄金案中，自2004年3月至2006年5月，联泰公司共发展客户723名，其中上海客户223名，外地各办事处客户500名，净收取客户保证金2981万余元，买入卖出金额均达到119亿余元。由此可见地下金融期货市场中参与者的涉及面之广。同时，地下金融期货市场多面向社会公众，吸引的是不特定的社会公众。随之而来的问题是，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条明确规定“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。这固然不错，但参与地下金融期货市场如此数量庞大的不特定投资者是否能清楚意识到并且有能力承担自身所参与的金融产品所蕴含的风险。由于金融业混业经营带来了金融创新产品的多样化，各种金融衍生产品又往往处于法律交叉地带，其复杂程度超乎一般想象。对于如此复杂而专业化程度如此之高的交易市场，显然超出了参与地下金融期货交易市场交易的普通社会不特定公众是专业的金融知识和了解、化解该项交易中的风险的能力。日本围绕期货交易的判例和立法例中对劝诱具有专业知识和不具有期货专业知识的客户参与期货交易做了不同的法律评价，显然这也是从参与交易对象是否有能力了解期货风险的角度出发而作出的考虑，对吸引不具备专业知识者参与的行为人作出了更为严厉的刑事评价。其次，地下金融期货交易存在极大风险，缺乏有效监管。正规的金融期货市场都严格设置了与投资风险相对应的准入门槛。例如上海期货交易所设置的黄金期货交易规则中，对黄金期货的风险控制措施的设计进行了较为严格的规定。主要有：1、较高的保证金收取标准。黄金期货合约的最低交易保证金比例为合约价值的7%，上市交易初期暂定以9%的比例收取。2、较宽的涨跌停板幅度。每日价格最大波动限制不超过上一交易日结算价±5%的涨跌幅度。3、严格的限仓制度。黄金期货合约在不同时期规定了较严格的限仓比例和持仓限额规定。而且为了不鼓励风险承受能力不足的投资者参与黄金期货交易，特别将黄金期货的交易单位从300克／手提高到1000克／手。 

　　但是地下黄金期货交易市场则无视金融期货市场的风险，降低了准入门槛，由此使得交易风险倍增。例如联泰黄金中的涉案合约没有期限限制，这意味着风险可以无穷大，投资者必须不断追加保证金直至资金不足被平仓为止。联泰黄金对于交易保证金比例的规定远远低于上期所的规定，在联泰黄金中甚至可以进行放大60倍的杠杆交易。这些条款的设定，都吸引了一些本不具有较高风险承担能力的投资者参与其中。 

　　一个正规的期货市场中的监管通常是“两级三方”的监管模式。其中政府主管机构的监管为政府监管，期货业协会和期货交易所的监管被称之为自律监管。这里的“两级”分别指政府监管和自律监管。“三方”则包括以下三方：政府监管机构、期货业协会、期货交易所。2000年12月中国期货业协会的成立，标志着以中国证券监督管理委员会期货部为代表的政府监管和以期货业协会、期货交易所为代表的自律监管“两级三方”监管模式的初步确立。[1]如此完整的监管体系意味着对期货交易的整个过程、资金安全、退出机制等有着完善的风险控制机制。但是地下金融期货市场由于其游离于监管体系之外，从而使得交易本身即带有极大的风险，一旦出现意外情况，往往意味着巨大的不可挽回的损失。投资者的合法利益在缺乏监管的市场中根本无法得到保障。试想若地下金融期货市场被置于完善的监管体系中，怎么可能会发生联泰黄金案中庞大的交易额背后所存在的大部分客户严重亏损，客户亏损约2942万元的情况。 

　　地下金融期货市场的主持者多利用自己指定规则的优势地位，自设有利于自身的交易规则，置投资者风险于不顾。如地下金融期货交易主持者往往不按交易金额比，而是论成交笔数，收取佣金，这就导致了在投资者承担巨大交易风险和损失的同时，主持者却赚得盆满钵满。至于在地下金融期货市场所经常出现的信息不对称、欺诈等等均是由于监管缺失所造成的，这无形之中在正常的交易风险外又制造了更多的人为风险。 

　　三、实践中对于地下金融期货交易案件的定性及行政监管主体问题 

　　这类案件呈现出不同的形态和行为方式，实践中定性也各不相同，欠缺统一的标准。我们认为，这类案件大致可分为三种情况区别对待。 

　　（一）对于单纯提供交易平台类的地下金融期货交易案件，应以非法经营罪认定。 

　　我们认为对于单纯提供交易平台的地下金融期货交易案件以非法经营罪认定的主要基点在于：第一、地下金融期货交易具有行政违法性；第二、地下金融期货交易面对社会不特定公众，招揽大量不具备专业知识和风险承受能力的客户；第三、地下金融期货交易脱离国家监管，在原已巨大的交易风险中又制造了人为风险，极易造成巨大损失。 

　　从实务角度而言，以非法经营罪定性处理对案件取证要求最低。正如前文分析的，认定地下金融期货交易构成非法经营罪只需要论证存在行政违法性、社会危害性和与非法经营罪罪状表述相符性即可。地下金融期货市场之所以被称之为“地下”，即在于其未经过有关批准，擅自开展交易活动，显然存在行政不法性。而该类案件在案发时往往具有涉案人数众多、涉案资金和亏损数额巨大的特点，认定其具有的社会危害性也是顺理成章的。因此以非法经营罪定罪，对司法实务部门而言取证难度较低，同时也是定罪的底线。正是由于此种特点，实务部门在处理类似案件时往往习惯于以非法经营罪定性，而有意或者无意的忽视以其他罪名定性的可能性。这样处理地下金融期货交易案件当然是比较快捷而且方便的，但是在很多案件中，以非法经营罪定性并不能完全反映犯罪分子行为的本质，无法完全实现对特定法益的保护。这就需要司法实务部门考虑通过其他罪名处理某些地下金融期货交易案件，以实现罪责刑相一致。 

　　（二）对于在交易过程中存在使用虚假手段、隐瞒交易真相情形的地下期货金融期货交易案件，应以合同诈骗罪认定。地下金融期货交易由于游离于国家有关机构的监管之外，在其招揽客户、业务开展中往往存在欺诈因素，如虚构己方系外盘代理的身份，隐瞒交易风险夸大收益等。有的国家认为只要具有劝诱的成分就应构成诈欺罪。我们认为这种观点不十分准确。地下金融期货交易的主持者在业务开展过程中存在欺诈因素和构成诈骗犯罪属于两个层面的问题，不能因为只要具有欺诈因素就必定构成诈骗犯罪。例如，有的地下期货交易场所声称自己是某境外期货市场的代理，在境内开展外盘交易，投资者信以为真纷纷参与交易，事实上该交易场所与境外机构根本毫无关系。但在交易活动中，该交易场所仍然按循正常的撮合交易。对此就不能认为构成诈骗犯罪。还有，对于私下对冲行为，虽然存在一定欺诈因素，但同样也不能被视作为诈骗犯罪。故必须坚持以地下金融期货交易主持者所使用的欺诈因素是否足以剥离投资者的财产为标准来衡量诈骗罪的成立与否。据此，对于地下金融期货交易是否构成诈骗罪可从以下几方面加以判断。 

　　第一，参与地下金融期货交易的投资者是否存在财产处分行为。地下金融期货市场实质也是一个资金的市场。只有当资金所有权发生变化，这个时候才能被视作为处分财产。因为这个时候，这种交换资金的行为符合处分的法律含义（行为人出于交付财产的目的，将自己财物交付给他人）。依此对投资者而言，地下金融期货市场中实际上存在两种形式的交付财产行为。一种是投资者作为交易主体与另一方投资者发生资金交换关系，这时的买进卖出就是一种处分自有资金的行为。另一种是投资者在参与交易时按照交易规则向交易主持方支付的佣金等管理费用。而投资者向交易支持者缴存保证金等并不能视作为处分财产，因为此时投资者并无将自己的保证金交给交易主持者处理的心态。即便由于交易主持者隐瞒了交易风险、夸大收益，不正当的劝诱投资者参与地下期货交易，投资者也缴存了保证金，但是这一缴存行为并非处分行为，不能据此便认定交易主持者构成诈骗犯罪。 

　　第二，参与地下金融期货交易的投资者的处分财产与交易主持者的隐瞒、虚构行为之间是否有直接的因果关系。只有当投资者因受到交易主持者故意欺瞒而作出如前所述的买卖、支付佣金的处分财产行为时，才能认定为诈骗犯罪。例如，投资者以为自己通过地下交易场所支付的资金是用来购买合约，事实上这部分资金却并没有进入境外交易场所账户而是被地下交易主持者所占有。再如，地下交易场所人员利用自行设置的交易规则，通过频繁交易的方式，将客户资金逐步转化为佣金收入。 

　　第三，通过地下期货交易场所获利资金的去向，判断行为人是否存在非法占有为目的。这方面的判断可参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于金融诈骗罪中非法占有目的的认定方式，这里就不再赘述了。  

　　综上，我们认为以诈骗类罪名认定地下金融期货交易类案件的关键在于： 

　　第一，必须有投资人出于交付财产的目的，而将财产交付给他人的行为。在地下金融期货交易案件中通常表现为，投资人向地下交易场所支付佣金和投资人出资金买合约两种行为。 

　　第二，投资人必须是因地下交易场所的隐瞒真相、虚构事实，而作出的财产处分行为。 

　　第三，地下交易场所有关人员有非法将投资人资金占为己有的目的。 

　　从实务角度而言，以诈骗类罪名认定地下金融期货交易可能存在一定的取证难度。对于自称是外盘的境内代理的地下期货交易场所，必须向境外交易机构查询涉案资金去向、客户交易信息等，可能存在境外交易机构是否配合调查的问题。对于涉外案件，还牵涉到司法协助等。例如联泰黄金案在有关部门侦查过程中，曾有观点提出以诈骗类罪名定性的意见，但最后因对资金去向、客户交易信息等无法取证，而只能作罢。 

　　（三）对于存在本外币汇兑情形的地下金融期货交易案件，可以考虑从违反国家对于外汇管理角度认定非法经营罪。 

　　大多数地下金融期货交易市场往往以境外交易机构境内代理为幌，在开展地下期货交易时往往要求投资者以外币形式存入保证金或汇入资金。部分地下金融期货交易市场会担任一个“地下钱庄”的角色，依照自定的汇率，承担人民币与外币的汇兑业务。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，人民币、外币汇兑属于需经国家有关部门批准的金融机构专营业务。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》 第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。因此，地下金融期货交易市场案件在处理上若从期货监管角度无法得到满意的解决方案时，不妨从外汇监管角度进行考察。 

　　（四）关于行政监管主体的问题 

　　参见上海市公安局查办的王某非法买卖外汇一案。该案主要案情：王某经与香港某有限公司上海代表处首席代表马某协商，以个人名义成为该公司代理商，并约定了介绍黄金保证金投资客户的交易返佣比例，之后即利用晨某公司名义在上海市静安、江苏南京等地采用授课等形式介绍、推广。两人明知香港公司黄金保证金交易需使用港币，仍使用本人银行帐户为投资者收取人民币，再划给香港某有限公司上海代表处指定的个人银行帐户，由香港某公司为投资者在境外的保证金帐户存入相应的港币，以供投资者进行交易。上海市公安局认定两人未经主管部门批准，在国家规定的交易场所以外协助他人非法买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。 

　　实践中，对于地下黄金期货市场往往由证监会负责监管。但是对于这类市场的监管主体实际上存在法律悖论。 

　　首先，根据1983年《中华人民共和国金银管理条例》、1995年《中华人民共和国中国人民银行法》的规定，中国人民银行监督管理黄金市场。而1994年《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》、1996年《国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函》、1999年《期货交易管理暂行条例》中又强调了证监会对证券市场的监督主体地位。即黄金期货市场上存在中国人民银行和证监会两个监管主体。但是耐人寻味的是，中国人民银行从未积极实施过对于黄金期货市场的监管权力，而是默认了证监会的监管地位。而就《中华人民共和国中国人民银行法》与《期货交易管理暂行条例》的法律效力而言，前者效力高于后者，中国人民银行放弃了自己的监管权力屈位于证监会显然不是在法律位阶冲突后作出的一种主动选择，从严格意义上中国人民银行不履行监管义务的行为是一种不作为行为。 

　　其次，在2007年《期货交易管理条例》颁布实施后又产生了新的问题，即证监会对期货市场的监管是否有效。根据《期货交易管理条例》第5条的规定，国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。这一条款并没有明确规定证监会是监管机构。而在之前实行的《期货交易管理暂行条例》中则明确提出中国证券监督管理委员会对期货市场实行集中统一的监督管理。[1]《期货交易管理条例》改变了《暂行条例》中关于监管主体的明确表述，采用了一种模糊的表述方法。这是否也意味着证监会对于所有期货市场均具有监管权的观点的动摇，值得玩味。因此，根据现有法律规定的梳理，我们认为，对于黄金期货市场以中国人民银行监管似更有法律依据。