探讨如何理解内幕交易罪中的“知情人员”和“内幕信息”

　内幕交易，是指上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在公司并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为。[1] 在我国，“禁止内幕交易”首见于1990年中国人民银行颁布的《证券公司管理暂行办法》，该《办法》第17条明确规定，证券公司不得从事操纵市场价格、内幕交易、欺诈和其他以影响市场行情从中渔利的行为和交易。随后，《上海市证券交易管理办法》、《深圳市股票发行与交易管理办法》也出台了类似规定。1993年国务院证券管理委员会先后颁布《股票发行与交易暂行条例》、《证券交易所管理暂行办法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等法律文件，初步建立了我国反内幕交易的法律框架。2003 年《中华人民共和国证券投资基金法》第 59 条第7款明确规定：基金财产不得用于从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动，逐步扩大了禁止内幕交易的范围。2005年修订后的《证券法》对内幕交易知情人员、内幕信息、对从事内幕交易后可能涉及的民事、行政、刑事处罚等均制定了相对明确的规定，建立了较为完善的禁止内幕交易的法律体系。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第180条第3款规定，“知情人员、内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。但实践中，尽管“知情人员”和“内幕信息”的具体内涵和适用范围在有关法律法规中有所体现，但相互间表述却有所差异。

　　从目前生效的法律法规来看，对知情人员、内幕信息有明确规定的主要有三部：一是1993年国务院证监委颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《条例》）。其第81条第14项、第15项分别规定：“内幕人员”是指任何由于持有发行人的股票，或者在发行人或者与发行人有密切联系的企业中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获取内幕信息的人员。“内幕信息”是指有关发行人、证券经营机构、有收购意图的法人、证券监督管理机构、证券业自律性管理组织以及与其有密切联系的人员所知悉的尚未公开的可能影响股票市场价格的重大信息。二是2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）。其第74条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：1、发行人的董事、监事、高级管理人员；2、持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；3、发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；4、由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；5、证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；6、保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；7、国务院证券监督管理机构规定的其他人。《证券法》第75条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，都是内幕信息。具体包括：1、本法第六十七条第二款所列重大事件；[2] 2、公司分配股利或者增资的计划；3、公司股权结构的重大变化；4、公司债务担保的重大变更；5、公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；6、公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；7、上市公司收购的有关方案；8、国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。三是中国证监会出台的《证券市场内幕交易行为认定指引》（试行）（以下简称《指引》）。其第6条规定，符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人：1、《证券法》第74条第1项至第6项规定的证券交易内幕信息的知情人。2、中国证监会根据《证券法》第74条第7项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：发行人、上市公司；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；上市公司并购重组参与方及其有关人员；因履行工作职责获取内幕信息的人；本条第1项及本项规定的自然人的配偶。3、本条第1项、第2项所规定的自然人的父母、子女以及其他亲属关系获取内幕信息的人。4、利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人。5、通过其他途径获取内幕信息的人。其第8条规定，符合下列情形之一的，为证券交易的内幕信息：1、《证券法》第67条第2款所列重大事件。2、《证券法》第75条第2款第2项至第7项所列信息。3、中国证监会根据《证券法》第67条第2款第12项授权而规定的可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件。4、中国证监会根据《证券法》第75条第2款第8项授权而认定的重要信息。5、对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。[3]

　　综上，我们不难看出，对知情人员、内幕信息的界定既包括法律、部门规章，也包括证监会的内部规定，但由于立法上的衔接问题以及制订法律法规、内部规定的指导思想和所处地位不同，导致对上述两个基础概念的内涵也不尽相同，造成司法实践难以抉择。据此，亟需对此加强深入研究，进一步完善法律法规和法律适用，以利于国家法律的统一正确实施。

　　一、对“知情人员”内涵的界定与完善

　　实践中，对“知情人员”争议最大的就是对《证券法》规定的“国务院证券监督管理机构规定的其他人”应当如何理解。一种观点认为，其应当涵盖《条例》及《指引》规定的全部主体，即包括《条例》规定的三类人员：一是与发行人有密切联系的企业中担任董事、监事、高级管理人员；二是由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位能够接触或者获取内幕信息的人员；三是作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获取内幕信息的人员；还包括《指引》中规定的二类人员：一是相关人员的配偶、家人、以及其他亲属；二是利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息或其他途径获取信息的人。另一种观点则认为，鉴于《指引》系证监会内部文件，无论是法律位阶层次，还是社会认知程度都较低，不宜作为刑事处罚依据，故应仅以《条例》规定的三类人员为限。

　　我们认为，上述两种观点分别代表了目前打击内幕交易行为的因然理论和实然现状，但第一种观点则更加能够满足打击需要，亦代表了国际通行趋势。如英国法律规定，基于履行职责而获知内幕信息的人，以及基于前一类人的泄漏而获知内幕信息的人，均为知情人员。除了通过这两种渠道获知内幕信息者外，欧盟还额外增加了“因为犯罪行为而获得内幕信息者”的规定。[4]日本除了要处罚直接接触内幕信息人员外, 还将直接收受到内幕信息的人员，规定为“第一次情报受领人”。台湾《证券交易法》第一百五十七条之一第（一）项也规定由上述人员处获知重要事实者为内幕交易的主体。美国“IBM收购莲花公司内幕交易案”中，内幕信息传递第六层上的信息受领人都被法院判以内幕交易罪处罚。[5]甚至在美国证券监管委员会（SEC）诉斯威特什案中，被告人在学校田径场踢球时，偶尔听到一上市公司的董事告诉其太太该公司即将公布一重大消息后买进该公司股票的，亦被认定构成内幕交易罪，其依据就是美国的证券内幕交易归责理论——“私用内部信息理论”。该理论认为，任何人因正当理由而取得内部消息，如果为了个人利益而利用这些消息在市场上进行交易就违反了当初在取得内部消息时所负有的不得利用该消息谋利的义务，因而构成证券交易中的“欺诈”行为，理应追究内幕交易的法律责任。[6]

　　从我国目前查处内幕交易情况看，政府官员通过职权便利、上市公司高管亲属通过亲情联系、甚至竞争对手通过非法手段获取内幕信息，从事内幕交易疯狂获利的案件屡见不鲜，[7]但由于相关法律法规配套不健全，致使司法机关在查处此类案件时总是顾虑重重，踯躅难行。因此，有必要通过司法解释或行政规章对现有内幕交易罪中的“知情人员”作适当的补充、完善。

　　1、以证监会推行的“内幕信息知情人登记制度”为基础，明晰内幕信息知情人范围。为最大限度避免泄露内幕信息，中国证监会自2010年开始在上市公司力推“内幕信息知情人登记制度”，即所有接触内幕信息的人，都要实施登记，并且将明确相关各方在重大事项策划、决策过程中的信息披露、信息保密、信息澄清等方面责任。该制度还要求，内幕信息知情人在直接或间接获取公司内幕信息时，应按照本制度进行登记备案。董事会秘书应在相关人员报告、获取内幕信息的同时进行登记备案，登记备案材料保存至少三年以上。登记备案的内容包括但不限于知情人的姓名、职务、身份证号、证券账户、工作单位、知悉的内幕信息、知悉的途径及方式、知悉的时间、保密条款等。同时，向其他内幕信息知情人员提供未公开信息的，应在提供之前经秘书处备案，确认已经与其签署保密协议或者其对公司负有保密义务，并及时做好相关登记。[8]

　　2、扩大相关知情人员范围，适时引入举证责任倒置机制。知情人员的配偶及近亲属、以及具有其他共同利益关系的相关人员，通过正当途径或非法手段知悉、获取内幕信息的，可视为知情人员的“特定关系人”，并纳入知情人员主体范畴。从内幕交易的执法、司法实践来看，查处内幕交易行为最为棘手的问题就是“举证难”，尤其是特定关系人之间的内幕交易更是难上加难。2010年4月20日中国证监会通报：四川圣达股份有限公司原董事、总经理佘鑫麒存在内幕交易行为。在该案中，证监会首次以事实推定的方式确认举证责任倒置原则、依据证据链推论，最终认定佘鑫麒实施了内幕交易行为，对其处以没收所得和罚款，还对其禁入市场 3 年。这是我国资本市场第一起在当事人不承认违法行为、不配合调查工作的情况下，证监会通过调查取证，根据相关证据以事实推定方式认定其内幕交易及短线交易的案件。数月后，证监会发布了《信息披露违法行为行政责任认定规则（意见稿）》，细化了准确认定信息披露违法行为性质的标准，区分了不同人员的责任大小和层次，并首次规定：上市公司的董事、监事和高级管理人员如未能证明其履行义务，将按情况认定为直接主管人员和其他直接责任人员。[9]由此，我们认为，目前急需解决的问题是如何在行政、司法领域就证据规则进行集中优化，并建立系统的举证责任倒置、事实推定、控辩双方对推定内容进行质证等证据规则，最终形成打击内幕交易行为的完整法律体系。

　　3、应在《证券法》中增设上市公司、证券公司、投资基金公司等非自然人主体为内幕信息知情人。由于《证券法》中对知情人员的条件仅列举了内幕交易中的自然人范畴，而《刑法》第180条第2款明确规定，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接负责人员，处五年以下有期徒刑或拘役，以致出现了“先法尚未明确主体身份、后法已定罪处罚”的情况。[10]司法实践中，上市公司或上市公司持股单位因减少公司注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、以及对公司合并、分立决议持异议，要求公司收购时，均会发生上市公司收购本公司股份的情况。此时，上市公司股东为了自身的利益，就可能利用自身的地位及优势，对所掌握的公司股东变化、重大项目内情，以及其他直接对公司股价发生重大影响信息进行内幕交易。如“黄光裕内幕交易案”中，黄光裕作为北京中关村科技发展(控股)股份有限公司的实际控制人、董事，在决定该公司与其他公司资产重组、置换事项期间，指使他人使用其实际控制的 85 个股票账户购入该公司股票，成交额累计人民币14 亿余元，非法获利高达3.09 亿余元。尽管此部分金额最后被法院认定为黄光裕个人犯罪，但充分说明内幕交易罪中上市公司、证券公司、投资基金公司等非自然人主体已经作为知情人员身份出现在内幕交易当中。

　　二、对“内幕信息”的判断与适用

　　作为内幕交易行为的发源地，美国对内幕交易规制适用其判例法总结出来的先例与经验。“在 SECv.Mac-donald 案件中，法院认为内幕交易中的明知包括以下三方面内容：（1）实际知道未公开的重要信息；（2）知道该信息还未公开；（3）知道该信息是主要的。”即美国在对“内幕信息”的认定上遵循三个标准：重要信息、非公开信息、被告是否知晓该信息非公开性。《欧洲经济共同体法律准则》对“内幕信息”所下的定义是：尚未公开披露的、与一个或几个可转让证券的发行人或与一种或几种可转让证券的准确情况有关的信息。如果该信息被公开披露的话，可能会对该证券的价格产生影响。《英国 1993 年刑事审判法》第 56 条规定：“内幕信息”是指具备下列条件的信息：（A）该信息与特定种类的证券，某一证券发行人或特定种类的证券发行人但非全部证券或证券发行人有关；（B）该信息是具体或确定的；（C）该信息是未公开的；（D）该信息的公开很可能会对有关证券的价格产生重大影响。 本章所称的“价格客观存在受到内幕信息影响”的证券及“极易对证券价格产生影响的内幕信息”，是指（并且只要）如果将该内幕信息公开很可能会对有关证券价格产生重大影响。[11]综合国内外对内幕信息的规定，我们不难看出，判断是否“内幕信息”，一般应重点把握以下三个特点：

　　1、未公开性。“内幕信息”的公开包含两层涵义：一是公开主体。通常来说，各国法律均规定内幕信息的公开主体需由上市公司通过向证券监管机构或证券交易所申报，或在法定媒体上通告或召开新闻会议等形式公开。但在美国“有效市场理论”（impoundant theory）形成规模后，实践中亦有学者认为，如果某内幕信息被一定数量的投资者知悉，则投资者的投资行为必然会使该信息在股份上反映出来，其他投资者从而也可以获悉该信息，因此信息公开的主体既可以是上市公司，也可能是投资者或股市参与者一方。二是公开方式。内幕信息的公开方式可以分为形式公开和实质公开。前者是指信息只要执照法律规定的要求向社会进行公开即可，不需要考虑信息是否最终进入投资者领域，也不在意信息传播的过程和结果。而后者则要求信息不仅按照法律规定向社会公开，还要求信息最终为公众所知悉，并为市场所消化和吸收，达到信息进入投资领域的效果。如美国法律规定，信息必须通过以下途径才属公开：（1）道琼斯资讯系统；（2）路透社经济新闻；（3）合众国际；（4）美联社；（5）在纽约市范围内普遍发售的一种以上报纸；（6）如果该公司的营业或股东的分布有地域性，则应该加上当地主要的新闻媒体。英国则需要通过伦敦证券交易所下设的“公司公告办公室”（Company Announcements Office）发布信息。[12]在我国，《证券法》第70条规定：依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。《指引》第11条规定，内幕信息公开是指内幕信息在中国证监会指定的报刊、网站等媒体披露，或者被一般投资者能够接触到的全国性报刊、网站等媒体揭露，或者被一般投资者广泛知悉和理解。

　　相较之下，我国对内幕信息的公开主体、公开方式的规定较为笼统，且在实践中，一般是通过“七报一刊”（即《上海证券报》、《中国证券报》、《证券时报》、《金融时报》、《经济日报》、《中国改革报》、《中国日报》和《证券市场周刊》）公开相关信息的。此外，由于法律法规的不确定性，也给司法实践带来巨大难题和困惑：如“杭萧钢构案”中，控辩双方争论的焦点就在于，杭萧钢构的董事长在公司年度总结大会上提到公司有国外大项目（即杭萧钢构与中基公司安哥拉公房项目谈判，就合同主要内容达成一致），尽管未提到项目名称、标的等确定性或实质性内容，但这种通过领导讲话方式披露给公司员工的内部公开公式，是否属于内幕信息的公开方式呢？审理本案的法院认为，董事长在内部会议上透露的模糊信息尚不符合《证券法》规定的内幕信息，内部会议通报亦不能视为其已将内幕信息公开化，最终认定陈玉兴、王向东二人构成内幕交易罪。这表明在现有法律规定下，我国目前的信息公开方式仍是注重形式公开，而对实质公开问题则予以适当回避。

　　2、重要性。实践中，对《证券法》、《指引》中规定的重要人事变更、资金项目变化等信息内容的理解上基本无异议，但争议较大的是 “对证券交易（或股票交易）价格有显著影响”应如何来理解，其判断标准是什么？监管部门依法作出的认定意见或结论在证据体系中应居于何种地位？

　　1988年美国联邦最高法院将TSC.Industries.v.Northway事件中的“material”标准援用于内幕交易之中，指出:“如果存在这样的充分可能性，即理性的投资者在购买或者出售证券时可能认为某一事实是重要的，那么该事实即具有实质性。”即是说，消息持有人所知悉的尚未被市场上其他投资人获悉的消息，且这项消息本身对投资人而言，必须相当重要，即如果消息一旦公布，就会使相关公司股票的价格因受到该项消息之影响而产生较大波动。这种以“理性的投资者”与“相当大的可能”为判断要素的手法因其适用的便利性被之后的司法判例广泛接受。欧盟《反市场滥用指令》中对于内幕信息的重要性则使用“pricesensitivity”一词，译为“价格敏感性”。其含义是：“信息一旦公开，将对证券市价或者交易行情造成重大影响。”其实际判断标准应依据理性投资者的投资决定的组成要素来决定。该“价格敏感性”与美国法的“实质性”的差异在于：（1）影响对象。前者更关注信息对证券市价与交易行情的影响，后者则关注信息对理性投资者的判断作用；（2）影响程度。前者注重“重要”倾向于行为的危险性，而后者注重“实质”倾向于结果的实现；（3）由于前者对内幕信息的特征进行规定时还附加了“准确性”(precision)要件，因此，欧盟国家一般认为内幕信息的重要性=准确性+价格敏感性。[13]

　　鉴于内幕交易具有极强的专业性和复杂性，我国刑事办案实践中更多是倾向于欧盟国家做法，将准确性和价格敏感性合二而一，借助权威部门对信息的重要性进行判断，并形成相应的《认定函》。如证券监管部门在查处内幕交易案件时，通常会结合证券交易所或专家委员会意见对内幕信息的重要性进行评估，即一旦信息公开，证券交易价格在一段时期内是否会使市场指数或相关分类指数发生显著偏离或引起大盘指数波动；且从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息价格对证券的交易价格不再有显著影响时止，为内幕信息的价格敏感期。[14]但对此，有观点认为，证监会作为证券交易监管部门，一旦有内幕交易情况出现，就说明监督制度存在缺陷或失误。而监督部门在内幕交易中作为行政执法一方，不宜再就个案作主体身份认定或相关专业性评判，否则可能误导司法机关，有失公允。

　　我们认为，《认定函》应属于刑事证据中的书证范畴。根据发文方的主体身份，书证可分为：公文书证和非公文书证，国家机关在法定职权范围内行使职权并制作的书面文件都是公文书证。[15]具体包括各种命令、决定、通告、指示、信函、证明文书等。中国证监会作为国务院证券交易的最高行政监管部门，依法享有认定内幕交易信息范畴、知情人员范围的职权，其在法定职权范围内作出的公文书证，符合《证券法》的相关规定，具有较强专业性和证明力。但这绝不意味其具有“免证权利”，在司法实践中，《认定函》作为公文书证同样要与其他证据相互印证，其证明责任的分配与书证本身的性质密切相关。对非法证券、期货活动是否涉嫌犯罪的认定主体，在刑事诉讼的不同阶段分别为公安机关、检察机关和人民法院；对具体案件中是否属于经营证券、期货或者变相经营证券、期货行为的判断，应当由公安机关、人民检察院、人民法院根据事实、证据和有关法律规定全面审查、确定。行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。如果非法证券、期货类型新颖，司法机关难以认定的．可以商请有关行政主管部门进行性质认定，作为办案参考。

　　3、相关性。实践中，对于内幕信息相关性的判断并不难，但相关性的范围界定却是难题，各国对此规定的差别亦较大。如美国规定，内幕信息仅指有关公司经营、公司内部机构运行、公司财产和收入、公司高级雇员的信息，即将“相关性”限定于“上市公司内部事务”。而欧盟《反市场滥用指令》规定的“内幕信息”的“相关性”是指与“一个或者几个可转让证券的发行人有关或者与一个或者几个可转让证券有关”，即将“相关性”限定为针对某一或者某些特定证券。我国《证券法》采用了更为宽泛的做法，即未对内幕信息的范围作任何限定。无论该信息是有关上市公司内部事务，或是有关子公司或母公司的事务，还是针对某一或者某些证券，甚至会影响所有证券的诸如行情变化、利率调整、汇率波动等市场调控政策，都可能成为内幕信息。这直接导致《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪中“未公开信息”与内幕信息之间的外延关系发生争议。有观点认为，利用未公开信息交易罪是为了弥补我国内幕信息规定的不周延，将“老鼠仓”这一实质为内幕交易罪的行为纳入刑法调整的范畴，此罪的实质就是内幕交易罪的情况之一。也有观点认为，未公开信息是现在证券规范体制尚不健全的情况下，对内幕信息外延进行的有益补充，成为监管部门严厉打击违规背信、幕后交易的重要一环。

　　我们比较赞同后一种观点。通常情况下，未公开信息应包括如下信息：（1）证券交易所、期货交易所交易席位的交易信息；（2）证券公司、期货公司、基金管理公司、 保险公司的拟投资或者已经投资但尚未公开的证券、期货持仓信息；（3）托管或者存管银行、期货保证金安全存管监控机构、登记结算公司的相关证券、资金及交易动向的信息；（4）正在讨论、审批、核准等行政管理或者自律管理环节涉及相关企业、行业发展的信息；（5）其他的内幕信息以外的未公开信息。[16]然而，内幕信息与未公开信息之间是既有联系，又相互区别的。首先，从信息本质来看，前者主要是上市公司运营状况、公司治理结构等内部信息，其最终要对证券交易价格产生实质性影响；而后者主要是指内幕信息以外的未公开信息，与上市公司管理本身并不具有直接关联性，如基金投资方向及持仓量变化等交易信息，并不必然影响证券投资价值或价格波动。其次，从公开程序的必然性来看，内幕信息最终必须向社会公开；而未公开信息则未必，如证券公司、期货经纪公司的投资意见、资金去向，以及行业监管部门监管措施等都属于公司商业秘密或国家秘密，无需向社会公开。再次，从信息的范围来看，内幕信息通常是关涉上市公司生产、经营活动且已经发生的事实的信息，信息本身范围较窄，而未公开信息则既可以是已经发生的事实，也可以行业发展规划、经营计划等未发生的事实或方案。