权利一定意味着可选择吗

时间:2012-06-07 00:00:00作者:周赟新闻来源:检察日报

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  关于“权利”的一个经典定义是,“它意味着有关主体可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为或不为一定行为的资格”。持这种定义者往往强调此处所谓“可以”同时意味着“可以不”。

  按照这种界定,则权利一定意味着可选择(放弃或行使)。然而,权利真的一定意味着可选择吗?如果仔细分析、推敲,我们就会发现,至少在如下几个语境中,权利并不一定意味着可选择:

  首先,就某些由刑法所调整、规范的特定领域而言,权利不一定意味着可选择。举例来说,如果我们认定权利就一定意味着可选择(放弃),那么,当A同意B将他杀死;或者当A要求——这意味着比同意“更进一步”B对其施加客观上足以达到犯罪程度的身体伤害时,那么,我们完全可以将A对B侵害之同意视为前者行使自己有关权利的一种方式。而一旦这样认定此种情形的法律属性,那么,有什么理由追究B的刑事责任?然而,实践中被广为接受、认可的情形却恰恰与之相反:只要B的有关行为被司法机关发现,他一般都不会因为A的同意而不构成犯罪——即便有时候可能会免予刑罚。

  其次,某些特定的民法权利也不一定意味着可以选择,或至少可以说某些民法权利的可选择属性是相当模糊的。其中,最为典型的当属这样一种权利:无行为能力和限制行为能力人的受监护权。对于这种权利,由于它的主体往往不能通过自己而只能通过其监护人来实现有关权益;并且,受监护权本身又是一种不可代替的人身权益;更重要的也许是,如果一旦允许监护人可以代替受监护人作出选择,那么,其往往有可能成为监护人滥用或怠于行使这种代理权的借口,从而损害受监护人的利益,这就违背了设定权利本身的初衷。因此,受监护权就成了一种权利主体本身不可能选择(他或她没有这个法律上的能力)而其监护人又无法代替其选择(监护人没有这个资格)的一种权利。英国人权学者米尔恩称此种权利为“无可选择的权利”,他说,“它们是这样一些接受权,即权利人有资格接受某物,但无资格拒绝某物”,这种权利与义务的区别在于,“无可选择的权利在本质上具有被动性,权利人并未被要求去(积极地)做什么,他纯属某种待遇的受益者,而别人则负有给予他此种待遇的义务”。此种权利的典型例子是儿童的受照护权。当然,如果作更进一步的分析就会发现,其实不仅仅是米尔恩所谓之“被动”权利具有“无可选择性”,还有大量的其他的权利也具有不可选择性,举例来说社会主义国家公民的劳动权、现代民主法治国家公民的选举权、监督权等所有主要涉及公益的私权利,其实都不应当具有“可以放弃”的属性,因为相关的权利严格说来有关主体并不应当怠于履行,否则他就很难说是一个适格的相关主体:一个怠于行使劳动权的人必定不是社会主义国家的合格公民;一个怠于行使选举权的人也必定不是民主法治国家的合格公民;一个怠于行使法律赋予之监督权的人也很难说是一个合格的公民。

  另外,除了上述刑法、民法领域内的部分权利外,那些同时具有权利和义务属性的“权利”(当然也可称之为“义务”)似乎也很难说意味着可选择。举例来说,在社会主义中国作为宪法权利的劳动权就很难说具有可放弃(选择)的属性:作为一个社会主义国家的公民,劳动固然是人的权利,但它同时却也是一种宪法义务。这种具有两面性的权利,典型的还有未成年人的受教育权、父母(或其他人)的监护权,等等。

  如上,我们通过例举的方式揭示、同时也证明了在许多法律领域中权利并不意味着可选择这样一个命题。接下来的问题是:在一个法律权利体系中,为什么会存在这样一种权利?并且,如何判定一个权利是否具有可选择的属性?

  在回答如上问题前,让我们先明确实践中的法律权利所必定具有的“公”属性。笔者以为,任何权利(包括所谓的公权利和私权利)都不是全然是“私”的,也就是说,任何权利都必定具有一个“公”的面向:它总是源于公共生活的需要——没有公共交往,根本就没有必要为个人设定权利;它的实现总是需要公共合作——没有任何合作可能的地方肯定无所谓权利;它总是需要公权机关的保护——没有公权力作为最后的保障,任何权利都可能仅仅是一张没有意义的空头支票;进而言之,它也总是涉及社会公共秩序以及社会中的公共道德意识——一个行为侵犯了私人的法律权利,就一定意味着对社会利益、公共利益某种程度的侵犯。任何权利都具有公属性,之所以有些权利不具有可选择性,是因为它的公属性过于明显,以至于“压倒”了它的私属性。对某些权利而言,它是否能够得到实现可能不仅仅涉及权利主体自身的利益,它同时还涉及公共利益(如儿童的受监护权就涉及到一个社会或一个国家能否健康持续发展这一关键)。

  也只有在这个意义上,我们才能真正深刻地体悟当年耶林的那个著名论断:维护个人的法律权利其实也就是在维护法律的权威以及集体生活的基本秩序,因此,“为权利而斗争”是一个公民应尽的义务。

  (作者为厦门大学法学院副教授)

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