紧急避险与正当防卫:正当防卫的限制

　　《刑法理论的核心问题》之五:

　　紧急避险与正当防卫:正当防卫的限制

　　——节选自英国刑法学家威尔逊教授关于正当防卫等问题的论述[英]威廉姆·威尔逊著谢望原罗灿王波译

　　有一个问题并不清楚,假如在所有违法侵害情况下正当防卫都可以成为适当的辩护事由,那么,它是否不能进一步扩展到允许对所有不正当威胁采取防卫呢?一个十分正确的观点认为,正当防卫并不限于存在违法的、可责的侵害行为的场合,而且允许为了自我保存的目的而做出更多的行为。这种观点阐明了支配犯罪的规范与支配辩护事由的规范之间,具有某种更高层次的一致性。这一整体结构在这样的程度上告诉我们——暴力行为不正当地侵害了个人意思自治,那么它就是非法的;暴力行为要确保(正当防卫)或维护(被害人同意)个人意思自治,那么它就必须在合法的限度内进行。这就十分自然地得出了一个结论——正当防卫情况下使用暴力的道德上可接受度,并不会随着侵害者的标准情形(the　normative　status　of　the　aggressor)而变化。将正当防卫的关注点从侵害者的态度转移到防卫人所处的困境,反映了在一般社会生活中起作用的直觉认识,这些内容体现在其语言形式中。

　　日常用语与司法上同一用语含义不一致情况乃是,前者把行为是否具有防卫性看作是一个单纯的经验事实。相比之下,在司法领域,一个人的行为是否具有防卫性则是一个规范评价问题。它必须是一个可以接受的反应行为。这反映了这样的事实——行为人正在主张他所做的通常不被允许(针对他人使用武力)的某种行为事实上是被允许的。吉瑞米·霍德(Jeremy　Horder)接受了苏山·尤尼克(Suzanne　Uniacke)关于正当防卫的分析,于是他将防卫行为典型化为抵挡“不正当威胁”必要的、具有相当性的行为,而且,“因为是在没有客观上具有正当性的道德理由情况下造成的”威胁,这种威胁当然不具有正当性。因此,无论是否表现为非法侵害形式,只要所引起的威胁是不应得的(undeserved),A都可以采取防卫自己的行为。对抵挡“不正当”威胁情况下的防卫行为设定界限,其重要意义乃是要维持正当防卫的规范证明,只有为了维持强制性法律规定的重要意义——即为了促进意思自治的个体相互依存与合作,这种规范证明才允许针对其他人的利益采取直接反击行为。在主要的正当防卫情形中,存在可责的侵害行为,由于其行为侵犯了防卫人的意思自治,侵害者也侵犯了社会的核心价值。如此一来,当侵害者的利益与被侵害者的利益两相冲突时,侵害者很容易被解析为丧失了与防卫者受到同等关心与尊重的权利,因为社会认为防卫行为的价值优于侵害行为。

　　从行为人试图证明其使用武力具有正当性的规范立场来理解正当防卫(他在防卫自己,免受不正当的或不应得的威胁吗?),而不是从武力所直接针对的那个人的立场(他正在发起不正当的攻击吗?)来理解正当防卫,意味着即使不存在外表看来具有违法性的行为,防卫人的行为也可能具有防卫性质,更不用说相对人的部分行为具有可责性的情况了。因此,如果A推B撞向C,虽然B没有实施违法侵害,但是C挡开B的行为仍然成立正当防卫。相对于C而言,虽然B没有实施违法行为,但是B表现出了不正当的威胁,这种威胁是不应得的和不具有合理性的。如果相同的事实发生在滑雪坡道上,C在瞬间所能做出的反应,只能是伸出滑雪杖顶开B,B就会被滑雪杖的金属尖状物戳住,相同的分析也遵循了这一点。如果其行为是抵挡B对C造成威胁所必要的、具有相当性的,如果C濒临险境,那么C的行为就是正当的。

　　对这种“不正当威胁”进行正当防卫的合理性受到了严重非议,即它缺少令人信服的解释——为什么得到允许的反应程度(level　of　response)应当调整适应于正当防卫的道德目的而不是紧急避险的道德目的?人们会记得,正当防卫允许防卫人使用大于其所遭受的违法侵害的暴力。对于诸如精神病人不具有可责性的侵害人的情况,可以做出轻而易举的解释,证明剥夺这些无罪的侵害人受到同等关心与尊重的权利具有正当性,乃是因为他们正在针对防卫人实施违法行为,而无需考虑他们行为的可责性。这就证明,取消防卫人不得通过使用武力来保护自己利益的通常义务具有正当性,同时也证明,作为受到法律保护的人,为了维护自己的正常状态,其合理的反应程度而非两害相权取其轻的做法具有正当性。刑法给我们提供保护来抗制违法行为,而不是抗制损害。当我们所面临的只是损害时,合理的假定乃是——我们必须注重事实而不是根据一己之私来决定适当的反应程度,因为,假定给予C的意思自治和福祉比B的更多关心,那是没有任何正当根据的。由于这一事实的存在——从防卫人观点来看,具有必要性乃是纯粹为了防卫目的而设计的,我们能够接受C的行为具有辩解理由的观点,我们也能够接受不能期望C面对B的威胁宁愿自我牺牲。但是,我们为什么应当更深入探讨认为其具有正当性和是被允许的呢?

　　这种解释难以克服的相关问题,乃是它有一个悖论——这就是它认为,在那些行为人实施违法行为而无罪的情况下,这些行为人仍然可以成为防卫行为的对象。如果不正当威胁是因为没有“客观上具有正当性的道德理由”所引起的威胁,如果——正如已经界定的那样,可以使用武力来反抗不正当威胁,那么这一悖论也会牵涉到紧急避险情况下采取的行为。正如前面解释的那样,在这样的情况下,一个人可以正当地以显示出客观损害威胁无辜者的方式做出行为——比如说,为了创设防火墙的目的而损害无辜者的财产——可是,此种情况下,这个无辜者无论如何也应当被允许抵抗该损害威胁。如果这一结论是正确的,那么我们就需要修正这一观念——在威胁是因为“客观上具有正当性的道德理由”所引起的场合,一个人不可以用武力进行正当防卫。不允许一个人进行抵抗的正当威胁乃是——该威胁在这样的意义上是正当的——根据那个试图使用防卫性武力的人的行为,其行为本身是被允许的。然而,令人烦恼的乃是,即使这样描述,如果从遭受到正当威胁之人的观点来看,正当威胁正好是他正确地被允许为了保卫自己而针对其采取反击行为的威胁。例如,假设B看到C以其“防卫”姿态用滑雪杖戳向自己,因为C并非是起缓冲作用的“软垫”(the　soft　cushion),他希望阻止B的冲撞,但他现在已成为B的致命威胁。那么,是否应当允许B“先行防卫”(defence　in　first),用自己钉有铁钉的稍长些的滑雪杖戳开C,作为挡开C的方法?人们可能认为,因为首先受到威胁的是C,所以C有优先防卫权。但是,这种极其似是而非评价双方行为的道德证明方法,显露出了严重的分析难题,即事实上,是C而不是B首先“以武器瞄准”(presents　arms)对方,因此,从客观的立场来看,认定C造成了先前的威胁是适当的。虽然这是一个困扰有关正当防卫多种解释的理论问题,但是它对其中的一种解释引起的困惑尤为明显——这种解释试图以这样的方式来证明正当防卫具有正当性——所采取的防卫行为不仅可以针对侵害人,而且可以针对任何对防卫人引起不应得威胁的人。