评蓝甫赌博洗钱案

时间:2012-01-04 15:28:00作者:戴书晖新闻来源:正义网

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   案情简介:

  蓝甫,前厦门市副市长,1999年因涉远华走私案而被调查。做贼心虚的蓝甫于1999年12月20日出逃澳大利亚,2000年1月21日归案。 2001年4月,蓝甫因受贿505.7万元被厦门市中级人民法院依法判处死刑,缓期两年执行。

  为了将索取、收受赖昌星等人的五百多万元“黑钱”洗成“白钱”,蓝甫想到了赌博。当司法人员问起蓝甫其巨额不明财产和其在境外违纪参赌的情况时,蓝甫称几年间,他通过赌博赚到的钱多达65万美元外加33万港币。蓝甫称其逢赌必赢:“1993年9月,在马来西亚参赌:大赢39万马币,后换成13万美元,带回国交给岳父;1996年2月,又到马来西亚参赌:大赢十几万马币;1997年3月,去美国考察,在拉斯维加斯参赌,赢了近5万美元;厦门和澳门首航开航仪式,到澳门参赌:大赢340多万港币,后换成43万美元交给岳父;1997年去香港,在公海上的一条赌船上参赌:赢了13万港币;1998年下半年,两次到澳门赌博:赢20多万元港币……”这样蓝甫就把其受贿的黑钱顺理成章地变成了白钱。赌博充其量只能算是他严重的违纪行为,受贿的钱有了正当的来由,这样自然就洗脱了要杀头的受贿罪名。然而一些已经到案、曾经陪同蓝甫参赌的人,他们的供述却与蓝甫的“交代”大相径庭。厦门某机关工作人员供称,他三次陪蓝甫到澳门赌博,蓝甫一次未赢。另一位公司经理供称,1998年他两次陪蓝甫在澳门和澳大利亚赌博,蓝甫将别人提供的赌资全部输掉。曾为蓝甫提供过赌博筹码的两位港商也供称,他们曾陪蓝甫到澳门赌博,并为他提供赌资,没想到蓝甫全部输掉,铩羽而归……

   案件焦点:

  1、在《刑法修正案(六)》出台前后,该案的定性有什么变化?

  2、利用赌博(或博彩)进行洗钱的界定以及实质?

  3、境外赌博的司法管辖问题?

  4、洗钱罪上游犯罪和洗钱罪的关系?具体到本案的分析。

  5、如何正确分析处理国家工作人员境外赌博和洗钱之间的关系?

   法理评析:

  1、在《刑法修正案(六)》出台前后,该案的定性有什么变化?

  在《刑法修正案(六)》出台前,洗钱罪是通过《刑法》第191条和《刑法修正案(三)》予以具体规定的,那时的洗钱罪是指掩饰、隐瞒毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质,进行洗钱的行为。所以对于蓝甫案,虽然犯罪人确实存在将“黑钱”洗成“白钱”的事实,但根据当时的刑法和刑法修正案,由于受贿罪并不是洗钱罪的上游犯罪,所以蓝甫利用赌博试图掩盖其受贿赃款的来源的行为只能看作是他为了逃避受贿罪而做的一个过程性行为。最终厦门市中级人民法院仅以受贿罪对蓝甫定罪量刑。

  2006年6月29日出台的《刑法修正案(六)》在《刑法修正案(三)》的基础上又增加了三类洗钱罪的上游犯罪:贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪。所以根据《刑法修案(六)》,行为人如果明知是贪污贿赂所得及其产生的收益而以一定方式隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益的来源和性质的则定性为洗钱罪。在蓝甫案中,蓝甫明知是其受贿所得的赃钱,企图通过赌博掩盖赃款的性质,多次出境参赌,通过将其所谓“逢堵必赢”的赌资筹码兑换成现金,顺利地将“黑钱”洗成“白钱”。蓝甫着力渲染的赌战风云,不过是为自己洗钱的一种说辞而已。两害相权取其轻,尽管参赌同样是违纪行为,但如果能够以此为黑金找到来由,洗脱自己要杀头的受贿罪名,违纪也就无足轻重了。所以如果该案放在现时,就不是简单的定为受贿罪了,就应该单独考虑到蓝甫洗钱的犯罪行为了。

  《刑法修正案(六)》将贪污贿赂犯罪也列入洗钱罪的上游犯罪是有利于防止腐败资金外流的。贪污、受贿等腐败案件不断上升,日益猖獗,其中一个很重要的原因就是对反洗钱的打击力度不够。加大对洗钱打击的力度,是对贪污贿赂犯罪的控制和遏制,是从下游堵截遏制上游犯罪。从蓝甫案中可以看到犯罪人是如何通过赌博将受贿的赃款变成所谓的赌博赢来的钱,掩盖受贿的事实。如果不是有人证明蓝甫在赌场并没有“百战百胜”,蓝甫很有可能就将黑钱洗成白钱,在调查时最多以参赌违纪来处理。原因就在于,以前并没有把贪污贿赂罪归为洗钱罪的上游犯罪,所以蓝甫有了用赌博来洗受贿所得的赃钱是违纪行为,还不构成洗钱罪,不用承担刑事责任的想法,而且可以很好地掩盖了其受贿事实。由此可见,将贪污贿赂罪列入洗钱罪的上游犯罪范围内,最现实的意义就是对贪污受贿等腐败行为的有效威慑以及有效地防止资金外流。

  2、利用赌博(或博彩)进行洗钱的界定以及实质?

  2009年11月11日实施的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第五项就明确规定“通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的”可以认定为刑法第一百九十一条第一款第(五)项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。该司法解释就从侧面认定了赌博也可以成为洗钱的一种方式。

  在正常情况下,国家工作人员尤其是官员都是受过一定教育的,智商也应该不低。从官员成长的轨迹和环境,以及他们所受到的教育和环境影响,都不足以使他们一下子从高官蜕变成赌徒。为何蓝甫比职业赌徒还红眼,上百万的去参赌,毫不心疼,难道真的是因为他是赌场上的“常胜将军”?唯一的解释就是钱的驱使,而且要是干净的钱,能让他不用受刑事追究可以胆大放心地使用的钱。从表面上看,无法看出蓝甫是怎么通过赌博洗钱的,正如陪他参赌的官员所说蓝甫在赌场上基本是输的,那输了还有什么钱可洗?这就必须揭开赌博的面纱,看到洗钱的真正内幕——如果是高手,他拿着1000万筹码进场,输掉100万后离场,要求赌场把剩下的900万打进他的账户,他已经为将来可能的追查设置了障碍。因此,人们只注意到这些人在不停地输钱,但相对于标准洗钱模式中的大量损耗,赌场洗钱的风险常常会被认为是可以接受的。实际上在澳门赌场的贵宾房,有意行贿的老板们要与他请到赌台前的政府官员暗通款曲,就会不经意地将一枚价值100万港币的筹码放入官员的筹码堆中,这枚筹码不过一块饼干大小,赌博结束后筹码就可以变现,变成干净的钱,不再是受贿的赃款;而且动作隐蔽到整个行贿过程只有他们两人心知肚明,即便将来引出祸事被行贿者反咬一口,这笔钱的来龙去脉也是无据可查。而对于高官自己是如何携带赌本至境外参赌的问题,一般高官自身是不会携带巨额现金的,而是通过另一个洗钱工具——“地下钱庄”,将洗钱者人民币按当日外汇黑市价算出支付的外币数量,直接兑换,如果接受洗钱者兑换及转存境外的委托,即通知境外合伙人,由后者从境外的银行帐户中支付外汇到洗钱者指定的帐户上。同时在国外,赌博场所虽然受到严格控制,但仍可合法营业。洗钱者也可以用大量小额现钞的黑钱购买赌博筹码,在小赌一番后立即将筹码兑换成大钞。另外,洗钱者也可以将黑钱存入赌场帐户内,在赌场逗留几天后,离开时,要求赌场开立支票,随后再兑换成其它货币。

  与现实生活中赌场相比,如今网上赌场已经成为洗钱的安全天堂。赌博网站总部大多设在有“逃税天堂”之称的加勒比地区。许多网站根本没有受到政府部门监管,也不遵守国际赌场的游戏规则,它们甚至不会查问客户的身份资料。许多犯罪集团把钱款打进这些赌博网站开设的账户后,一般先象征性地赌上一两次,然后就通知网站“我不想再玩了”,要求网站把自己户头里的钱以网站名义开出一张支票退回来。于是,一笔笔数额巨大的“黑钱”便轻而易举地“洗白”了。初步估算,每年通过数百个赌博网站清洗的“黑钱”数额大约在6000亿至15000亿美元之间。

  由此可见,利用赌博进行洗钱已成为犯罪分子常用的手段,尤其是近年来国内很多贪官利用出境赌博进行洗钱犯罪活动逃避刑事追究。下面就国家工作人员境外赌博引发的问题进行讨论分析。

  3、境外赌博的司法管辖问题?

  在蓝甫案中,蓝甫就是利用出境赌博来妄图将受贿之钱洗成干净的钱的。最终以受贿罪对其定罪量刑的,有人就质疑为什么不对其再定一个赌博罪实行数罪并罚呢?

  在我国现行刑法中第303条虽然规定有赌博罪,但具体规定是“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的”方可定为赌博罪。国家工作人员一般很难从以赌博为业这一方面认定赌博罪,因为从行为特征看,国家工作人员因其具有正当合法的职业难以认定其以赌博为业。在蓝甫案中,蓝甫仅称其只是为了娱乐而参赌,在境外澳门、美国等地赌博是合法的。首先涉及到的一个问题就是对于在境外赌博我们国家是否具有司法管辖权。第一,根据各个国家社会政治情况和历史传统习惯的差异,在解决刑事管辖权范围的问题上所主张的原则主要有以下几种:属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则。现在大多数国家的刑法均采用的是以属地原则为基础,兼采其他原则的做法,我国也不例外。笔者认为,境外赌博犯罪不适用刑法的属地管辖原则,而只能适用属人管辖原则。根据我国刑法第七条第一款的规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。赌博罪属于法定最高刑三年以下的犯罪,因此从法定刑的上限来看,我国刑法对境外赌博犯罪一般是没有空间管辖效力的。但此处规定的“不予追究”,刑法典中的限定词是“可以”,这表明不予追究只是一种倾向性,但不是绝对不予追究,法律仍保留追究的可能性。第二,刑法第七条第二款的规定,国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。这也就是说,对于国家工作人员和军人在境外从事的赌博相关犯罪,不论法律规定的刑法上限是多少,均应当接受我国法律的管辖。同时根据最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日联合公布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称为《解释》)对于具有国家工作人员身份赌博的,还应当依照刑法规定从重处罚。

  在肯定了我国对国内官员的境外赌博活动有司法管辖权后,赌博罪是否构成?正如前面所说的我国赌博罪有三种情形:聚众赌博、开设赌场或以赌博为业,且以营利目的为前提。在蓝甫案中,蓝甫显然不属于聚众赌博、开设赌场,那么对于是否以“赌博为业”,蓝甫称其只是出境赌博为娱乐,而且从客观事实上也很难去认定一个副市长处于要职而以赌博为业,不符合赌博罪的构成要件,不构成赌博罪。

  但对于国家工作人员在境外赌博犯罪过程中,实施了我国刑法规定的其他犯罪的,依照刑法相关规定处理。《解释》第七条规定,“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚”。所以对于蓝甫案在当时,法院以受贿罪对其进行定罪量刑是完全正确的,而不是以受贿罪和赌博罪进行数罪并罚。

  4、洗钱罪上游犯罪和洗钱罪的关系?具体到本案的分析。

  《刑法修正案(六)》将受贿罪作为洗钱罪的上游犯罪之一,对此的明确规定是“明知是受贿所得及其产生的收益而通过提供资金帐户、协助将财产转化为现金、金融票证或有价证券的或以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为构成洗钱罪”。结合本案,有两个问题值得讨论。

  第一,对于洗钱罪的认定上,受贿罪作为其上游犯罪是否必须先经过审判?理论界有肯定和否定两种观点。笔者倾向于反对的观点,即对于受贿罪或者其他法定的上游无须先经过审判定罪再来认定是否构成洗钱罪。理由如下:如果要求洗钱罪的成立必须以违法所得及其产生的收益行为已经经过审判并构成犯罪为前提,将使关于洗钱的刑法规范缺乏可操作性,刑法关于洗钱罪的规定形同虚设。因为许多的洗钱行为都发生在上游犯罪行为接受审判之前。正如蓝甫案中蓝甫案是先通过赌博进行洗钱犯罪活动的,在查清他赌博的事实情况后才进一步佐证了其是利用赌博洗钱来掩盖其受贿行为的。因此,洗钱罪的成立与否,并不以上游犯罪是否经过审判为前提,只要行为人有掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的行为,即使洗钱当时,上游犯罪没有进入刑事程序,行为人的行为也可以成立洗钱罪。推及到本案,对于行为人洗钱行为的认定上并不以受贿罪的判定为前提。

  第二,“明知”的具体含义。世界上第一个国际反洗钱刑法规范《联合国禁毒公约》规定的清洗毒脏罪是故意犯罪,其明知包括“确知”和“应知”即“事实明知”和“推定明知”。对我国洗钱罪中的“明知”也应分两个层面来讨论,即“明确知道”和“应当知道”。首先“明知”自然包括“明确知道”。但明确知道的范围也是有限定的,不能要求无限扩大到对上游犯罪犯罪事实的全部内容。因为上游犯罪很多可能是他人所为,除非是与他人事前通谋,否则不可能对特定犯罪全部具体内容了解的一清二楚的。具体到蓝甫案中,蓝甫也不一定对赖昌星等人行贿的过程十分清楚的。如果要求洗钱者对上游犯罪的犯罪事实都要全部了解才能定洗钱罪,那将会放纵了很多的洗钱者。其次,“应当知道”是指行为人根据其所处的环境、时间,实施行为的性质、状况及其自身的素质、知识水平等客观事实推断他对某些事实是知道的,是“从被告已经实施的违禁行为的事实中,推断出被告是自觉犯罪或是具有犯罪意图”。[①]正如前面所说,在很多贪官利用赌博洗钱的过程中,很多行贿者只用一个小动作将饼干大小却价值不菲的筹码扔进贪官的赌资筹码中,等到赌博结束筹码兑现,贪官很自然就将受贿的钱变成正当干净的钱了。如果否定“明知”包括“应当知道”,无疑就给了贪官逃避刑事责任的借口,就以一句“我不知道他给我行贿”就搪塞了。

  第三,洗钱罪与上游犯罪之间的关系。“洗钱”行为与上游犯罪,即取得“黑钱、脏钱”的行为有一定的联系又有严格的区别。有一定的联系,是指没有先前的“黑钱、脏钱”就没有后期的“洗钱”;两者的严格区别在于,先前取得“黑钱、脏钱”的违法犯罪行为,和后期的“洗钱”行为之间不存在主观上的通谋,在客观上也不是一个有机的整体。[②]具体本案中,蓝甫通过赌博将巨额受贿“黑钱”洗成“白钱”,应该将该行为从受贿行为中单独列出,在《刑法修正案(六)》出台后,对与此类案件就应该以受贿罪和洗钱罪进行分别定罪,实行数罪并罚。

  5、如何正确分析处理国家工作人员境外赌博和洗钱之间的关系?

  从蓝甫案中我们看到了利用赌博进行洗钱的方式,如何才能从根源上做到防止腐败资金外流,对国家工作人员的境外参赌行为进行有效的管理显得尤为重要。

  现在在全世界,仍有很多国家赌博是合法的,都设有合法的赌场,如澳门,美国的拉斯维加斯以及泰国曼谷的云顶赌场都是赫赫有名的。那么对于官员出境赌博该如何处理呢?我国在打击赌博方面还是很坚决的,很多省市对于官员出境赌博都有严厉的明文规定,如沈阳和西藏颁布的“禁赌令”:凡领导干部参与赌博的,一经发现,一律免职。但我们更应该看到的是,不光从党纪方面来处理官员出境参赌行为,应该从深层次考虑到其出境参赌是否有其他的犯罪行为,是否利用赌博来洗钱等等。

  如何有效地禁赌,欧美一些国家的法律法规值得我们借鉴。美国虽不禁止公民赌博,但决不允许公务人员在工作期间特别是出差期间赌博;更禁止以公款赌博,一旦发现,严惩不贷。欧洲国家对政府官员和公务员的管理尤为严格,甚至规定了官员出国所带资金的最高限额。平时,普通公务员的收入是保密的,但政府高官却须定期公布收入情况,接受财务审查,一旦发现有大额不明来源收入,有关部门可立即进行调查并冻结其资金,以防止其向国外或亲属转移资金;必要时有关部门还可联系出入境管理部门,将企图外逃的当事人截留。此外,中国须加强与世界各国的联系,积极开展“禁赌外交”,共同构建防范、打击和引渡经济犯罪分子的机制,以“国际禁赌网”来有效地封堵“国际赌博网”。从而能够有效地防止犯罪分子利用赌博进行洗钱犯罪活动,遏制了腐败资金的外流。

  参考文献:

  1、李希慧:《论洗钱犯罪的几个问题》,法商研究,1998(2)。

  2、阮元民:《洗钱罪比较研究》,中国人民公安大学出版社,2002年版。

  3、徐汉明、赵慧:《中国反洗钱法研究》,知识产权出版社,2008年版。

  注释:

  [①] 刘涛,《论我国洗钱罪的再修订》,上海高等专科学校学报,2007年2月

  [②] 刘宪权主编,《刑法学》,上海人民出版社,2005年版,第512页

  (作者单位:上海市普陀区人民检察院) 

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