性接触不应为判断成立"猥亵"的唯一客观标准

时间:2015-10-09 11:19:00作者:李艳杰 于洪洋新闻来源:正义网

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  一、基本案情

  2014年8月末至9月初期间,犯罪嫌疑人杨某为了满足自己的淫欲,利用互联网QQ聊天工具,虚构了女孩“王嘉怡”的身份,分别与被害人周某、宋某聊天,在取得二人信任后与二人网聊性话题并向二人发送性交图片,后以要把与二人的聊天记录及裸照在QQ群内或大街小巷公开相威胁,要求周某、宋某和其聊性爱内容,并给其发送裸照和自慰照片。周某迫于压力向杨某发送裸照和自慰照片20余张。

  二、分析意见

  关于杨某的行为是否涉嫌强制猥亵妇女罪,有两种意见分歧。

    第一种意见,不能认定杨某涉嫌强制猥亵妇女罪。

  依据刑法第二百三十七条的规定:“强制猥亵妇女罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法,强制猥亵妇女的行为”。本罪侵犯的客体是妇女的人格、名誉和身心健康。网上聊天、发送淫秽照片损害了妇女的身心健康,但法律没有规定此种行为涉嫌强制猥亵罪。而且本罪的客观方面表现为以淫秽下流的方法猥亵妇女的行为。从司法实践看,猥亵妇女的方法主要有:抠摸、搂抱、鸡奸、让妇女口淫、手淫等。犯罪嫌疑人只是通过手机上网聊天、发送淫秽照片等,满足自己的淫欲,没有身体接触不可能发生这些行为。

  第二种意见,杨某的行为符合强制猥亵罪的特征。

  理由如下:第一,杨某主观上具有刺激或满足性欲的目的。杨某向受害人索要裸照和自慰照片,并不是为了扩散传播或对其进行侮辱和敲诈勒索,而是意图通过观看来刺激和满足自己非正常的性欲要求。因此,就主观目的而言,杨某的行为就与传播淫秽物品罪、侮辱妇女罪和敲诈勒索罪有本质区别。

  第二,杨某客观上实施了强制猥亵妇女的行为。首先,杨某以揭露隐私为由对受害人进行威胁,行为方式上具有明显的强制性;其次,杨某强制受害人拍裸照、自慰并拍照,行为的内容与受害人的性权利密切相关;最后,杨某威胁受害人通过网络发送裸照和自慰照片对其性权利造成的损害,与威胁受害人通过网络展示裸体和自慰所造成的损害后果并无本质差异。

  三、评析意见

  本案之所以会出现两种观点,主要是因为对“接触”是否是构成强制猥亵妇女罪的必要条件认定有分歧。笔者同意第二种意见,分析理由同上以外,补充如下:

  (一)“猥亵”的含义及特点

  1997年刑法修订后,从原流氓罪中分解出强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。但是,“猥亵”作为法律用语,现行的法律及司法解释均未对其含义作明确的法律解释。就文义解释而言,“猥亵”常用来形容淫秽和下流之事物。而在常理解释中,通常认为,“猥亵”具有如下特点:

  (1)“猥亵”行为人以刺激或满足性欲为目的。(2)“猥亵”以性权利为侵害的客体。性权利是人身权的组成部分,其中性自由权(性交权)是最重要的性权利,还包括性拒绝权、性隐私权和性健康权等各种权利。我国民法虽然没有直接规定性权利,但实践中对性权利的侵害客观存在,并且这种侵害常常与身体权、健康权、隐私权和名誉权等人身权的侵害相互交织。(3)“猥亵”的实施方式具有强制性。行为人常以暴力、胁迫、麻醉或其他强制方式强行“猥亵”。但也有例外,如我国刑法设立的猥亵儿童罪,规定针对儿童的“猥亵”无论是强制实施还是经被害人同意,都属于犯罪的行为应受到惩罚,体现了对儿童这个特殊群体的特别保护原则。(4)“猥亵”的存在与伦理道德相悖,严重地违反了社会公序良俗和妨害社会风化。

  综上,笔者认为“猥亵”是行为人以刺激或满足性欲为目的,对他人强制实施的以性交权以外的性权利为侵害对象的淫秽行为。

  (二)成立“猥亵”是否必须以性接触为要件

  在我国的刑事立法中,强奸罪和强制威胁妇女罪都属于侵犯公民人身权利的犯罪,在犯罪的构成要件方面有相似之处,如行为人主观上都表现为直接故意、都以妇女为侵害对象,客观行为方式都具有强制性等。并且,强奸罪往往又与强制猥亵妇女罪相互交织转化,如行为人在实施猥亵妇女犯罪的过程中,临时起意而强行与受害人发生性关系,同时触犯了强奸罪和强制猥亵妇女罪两项罪名。正因为强奸罪和强制猥亵妇女罪在立法和实践中有诸多相似和关联,人们就容易将判断强奸罪成立和既遂和重要标准—行为人与被害人之间有实质的性接触,移植为判断成立“猥亵”的标准。

  那么,成立“猥亵”是否要行为人和被害人之间有性接触?对这个问题的认识并非一致。如张明楷认为,针对妇女实施的“猥亵”分为四种情况,一是直接对妇女实行猥亵行为,或迫使妇女容忍行为人或第三人对其实施猥亵行为(如强行抠摸、亲吻等);二是迫使妇女对行为人或第三人实施猥亵行为(如强迫行为人手淫);三是强迫妇女自行实施猥亵行为(如当场强迫妇女本人手淫、当场强迫妇女捏摸自己的乳房等);四是强迫妇女观看他人的猥亵行为(如强迫妇女观看男性的鸡奸活动,强迫妇女观看男性阴部等)。这种观点以分类列举的方式,对成立“猥亵”应以性接触为要件的观点进行了反驳。很显然,列举的后两种“猥亵”情形中,行为人和被害人之间并不存在所谓的性接触。

  笔者认为,就传统意义上的“猥亵”而言,确实表现为行为人对受害人的身体有一定程度上的性接触式侵犯,如强行对妇女的搂抱、顶擦、抠摸、舌舔、吸吮和亲吻等,可以说一定程度的两性接触是“猥亵”中最常见的客观行为方式。但是,性接触却不应该成为判断成立“猥亵”的唯一客观标准。主要理由:

  第一、“猥亵”行为的内容和形式经常变化。“猥亵”的行为方式具有易变性,随着人们性观念的变化其外延也会发生变化。当今时代,强行拉妇女手、乘机拍妇女腿等两性接触行为已不可能属于强制猥亵。相反,伴随着科技水平的高速发展,强制妇女在网络虚拟社会的交往中展示裸体、自慰及索要相关照片、视频等侵害妇女性权利的行为,虽然不具备两性接触的特征,却应纳入“猥亵”的范畴。

  第二、“性接触”的观点只是一种学理解释。如前所述,我国现行的法律及司法解释均未对“猥亵”的具体行为方式作出明确界定,那么“性接触”的观点只是一种学理上的解释。既然是学理解释,就不应该成为指导司法实践的唯一适用标准。就应当允许司法人员结合具体案情,对以性接触以外方式实施的“猥亵”行为进行自由裁量。

  第三,对“猥亵”行为的判断应坚持全面原则。充分考虑行为人的主观目的、行为方式及损害后果等主客观因素,综合判断是否成立“猥亵”。两性接触作为“猥亵”的一种具体行为表现形式,其地位和作用在整体行为判断中被过分强调和无限夸大,都可能导致司法人员作出错误的司法判断。

  笔者试图从另一个角度即间接正犯的角度来解释一下。实行行为,不一定只限于行为人自身的直接的身体动作,和利用动物、工具一样,将他人作为媒介实行犯罪,也是可能的。这种通过利用他人实现犯罪的情况,就是间接正犯。本案中杨某以揭露隐私为由,压制受害人意志,使他人丧失自由意志时,不能将结果归责于受强制者,只能归责于杨某本人。

  (作者单位:内蒙古自治区巴林右旗人民检察院)

[责任编辑:武海霞]
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