聚焦追赃国际合作中的“四个如何”

时间:2012-06-27 00:00:00作者:罗欣新闻来源:正义网—检察日报

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  据世界银行与联合国毒品和犯罪问题办公室联合发布的报告:发展中国家和转型期国家每年产生的腐败收益高达数百亿美元,其中大部分被转移到发达国家。腐败分子通过洗钱渠道将巨额资金汇出境外,逃避惩罚,已是腐败犯罪的经典公式。

  为更好地防止违纪违法国家工作人员外逃,促进境外追赃工作,完善国际反腐合作机制,在国际反贪局联合会第四届研讨会召开之际,本报《人民检察》编辑部特别邀请有关专家,围绕“资产追回”的国际反腐败合作机制几个主要问题进行深入研讨。

  一、如何追回腐败犯罪所得:民事还是刑事诉讼更佳?

  《联合国反腐败公约》第五章规定了资产追回程序,确立了通过刑事诉讼和民事诉讼两种方式追回犯罪所得和犯罪资产。针对在追回腐败犯罪境外流失国有资产时,采取何种方式更为便捷、有效,专家们对此问题展开探讨。

  中国人民大学法学院教授陈卫东认为,资产应以民事没收的方式追回。与刑事没收方式相比,民事没收方式有以下特点:第一,方式便宜、灵活。适用民事没收,请求国占有主导地位,可以直接在被请求国提起民事诉讼并直接取得财产的所有权。第二,可依据民事法律规定。适用民事没收依据的是被请求国的民事法律,请求国既可以依据所有权法律关系直接请求返还财物,也可依据侵权法律关系请求赔偿损失。第三,证明标准较低。请求国在被请求国提起的民事诉讼中只需证明自己是贪污腐败财产的合法所有人或因贪污腐败行为受到损害即可。第四,民事没收中可以进行缺席判决,而且通过民事诉讼获得的判决比较容易得到认可和执行。鉴于此,我国在对腐败资产进行追缴时应当积极探索适用民事没收方式。

  对此,武汉大学法学院教授莫洪宪认为,虽然采取在境外直接进行民事诉讼方式追回犯罪资产存在若干便利,但也存在民事诉讼成本较高、建立财产流向的完整证据链难度大、败诉风险高等问题,应根据赃款流入国司法情况适时决定是否选择通过该途径进行资产追回。

  北京市人民检察院第二分院检察长卢希认为,在国际反腐合作实践中,刑事诉讼与民事诉讼这两种追回方式并不存在实质上的冲突,而是可以有机衔接,共同发挥作用。

  最高人民检察院反贪污贿赂总局高级检察官陈雷则认为,国际司法实践中,对于追赃国际合作方式,除了民事诉讼方式外,可行的境外追赃措施目前主要有:(1)在开展引渡、遣返等执法国际合作移交逃犯的同时,附带移交被收缴赃款赃物。(2)利用赃款赃物所在国的犯罪所得追缴法或其他国内法进行追赃。(3)通过犯罪所得特殊没收程序,人民法院对潜逃一年以上的犯罪嫌疑人犯罪资产(包括境内外的犯罪所得)作出没收判决,对位于境外的犯罪资产的没收判决,可以通过请求协助执行没收判决的方式向相关国家提出。

  二、如何适用修改后的刑诉法设置的特别没收程序

  通常认为,刑罚权是国家主权概念下司法权之一环,对于逃往境外后犯罪分子违法所得的追回,存在定罪和财产扣押等重重法律困难和障碍。《联合国反腐败公约》对此确立“不以刑事有罪判决为前提”的财产没收制度。为在国内法上与此相衔接,我国修改后的刑诉法增设特别没收程序,即对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件,可以在刑事定罪判决前先行没收其违法所得。这种特别没收程序能否在贪官外逃追赃案件中适用,如何在反腐追赃国际合作中发挥作用?是否需要相关配套机制增加其可操作性?

  对此,陈卫东认为,修改后的刑诉法规定的判决前财产没收程序是《联合国反腐败公约》在我国的具体落实。通过适用该程序,我国的司法机关一方面可以对死亡、逃匿的犯罪嫌疑人留在国内的违法所得和涉案财产进行没收,防止上述财产处于长期或无限期的查封、扣押状态;另一方面对于其转移到国外的涉案财产,可以通过提供人民法院的生效没收裁定间接追回资产,有效地与被请求国开展刑事没收合作。

  在陈雷看来,依据修改后的刑诉法的特别没收程序,可以有效地开展外逃贪官的境内外追赃工作:一是对于外逃贪官尚未转移境外的赃款赃物,检察机关可以在已冻结、查封或扣押的基础上,向犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院提起没收违法所得的申请,人民法院经审理后,可以裁定没收归国库所有。对于没有采取冻结、查封或扣押等法律措施,只要有证据证明属于违法所得的,人民检察院也可以向人民法院提起没收申请。二是对于外逃贪官已将赃款赃物转移境外,侦查机关或司法机关通过司法协助等途径取得了相关证据证明境外违法犯罪所得的,人民检察院也可以向人民法院提出没收境外违法所得的申请,人民法院可以据此作出没收裁定,并通过刑事司法协助的渠道,请求相关国家承认与执行我国刑事没收裁决。

  卢希进一步提出,该违法所得没收程序是一种对物不对人的诉讼制度。在腐败犯罪分子潜逃至境外的情况下,检察机关只要能够明确指出哪些财物与腐败犯罪有关,并出示相关证据材料证明这些财物确系违法所得或涉案财物,即可单独启动违法所得没收程序,不论犯罪分子是否受到外国的责任追究。事实上,刑事追赃制度建设是一个系统工程,仅靠刑事诉讼法的修订是远远不够的。它还牵涉到包括个人财产申报登记、金融实名制、现金管理、反洗钱制度的完善以及国际、区际司法合作等多方面。

  三、如何加强调查取证的国际合作

  在腐败资产追回过程中,证据的获取和交换对于资产追回的成效具有直接决定作用。运用《联合国反腐败公约》规定的“直接追回机制”追赃,要求谁主张谁举证,国际司法实践中,请求方不仅要证明腐败官员通过犯罪获取相当数额的资产,而且还应证明犯罪所得资产转移存在连续和不间断的证据链条。

  卢希认为,在请求返还腐败资产时,请求国必须向被请求国提交证明其对没收的财产拥有所有权的证据,证据的合法性、真实性、关联性是他国接纳证据必须考虑的因素。虽然我国修改后的刑诉法完善了证据制度,如确立非法证据排除规则,明确“排除合理怀疑”的证明标准等,但是和国际通行规则还有一定差距。例如,在违法所得没收程序中,检察机关向法院提出没收违法所得的申请时,应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料,这里并未明确适用“排除合理怀疑”还是“盖然性”证明标准。因此,研究刑事证据的国际惯例,并使我国刑事证据规则与国际接轨,规范侦查人员的取证,对追回外逃腐败资产同样具有重要意义。

  陈卫东认为,在适用资产的直接追回方式时,还应确保在国内进行的刑事诉讼配合在被请求国进行的民事诉讼。因为在国内进行的刑事诉讼可以追究外逃贪官的刑事责任,同时还能为在国外进行的民事诉讼提供有力的证据支持,证明请求国对涉案财物的所有权以及被告人非法获取、转移涉案财物的全过程,以积极地影响被请求国司法机关。因此,在国内进行的刑事诉讼理所当然可以进行特殊侦查且吸收污点证人作证,但应注意取证行为的合法性。

  四、如何看待“资产分享”方式处理赃款

  资产分享制度让渡的是请求国对涉案财产的部分所有权,以换取被请求国积极主动地完成刑事司法协助并遣返犯罪人和返还犯罪财产。在全球化背景之下,犯罪突破国界,腐败犯罪收益如同产品生产有“输入”、“输出”之概念,站在更高层面考虑问题为开展追赃国际合作之必须,那么,反腐败国际合作是否也应该建立利益分享的观念呢?

  陈卫东提出,由于发达国家也意图通过资产分享等方式从中获利,跨国追缴贪腐财产会耗费大量的时间和金钱,但为了防止国有资产的流失,不能因此停止追缴赃款赃物的工作。根据资产分享方式处理赃款应当视个案的基本情况而定,我国在未来订立的双边、多边司法协助协议中应根据公约的基本精神和双边互惠原则明确资产分享的比例和范围。

  而在莫洪宪看来,由于分享追缴犯罪资产能够鼓励各国积极参与有关的国际司法合作,正逐步被国际司法界接受,而逐步成为打击跨国犯罪的国际惯例。我国也应在坚持国家主权原则的基础上,考虑原则性和灵活性相结合,对于在我国追缴资产过程当中作出贡献的国家,根据其作用大小,依据分享协议,对于不同种类的犯罪资产,给予相应比例的资产分享。固守“同等待遇”吸引他国与我国合作,当前既不现实,也很难具有可行性。对于非法转移到境外的犯罪资产,能够全部追回的,尽量全部追回;如果全部追回有困难的,应积极谋求与他国合作开展合理的资产分享,最大限度地维护我国利益,这才是务实有效的做法。

  诚然,在世界各国反腐败形势要求对检察官的权限不断扩大的趋势之下,建立完善的反腐追赃国际合作机制,离不开检察机关职能的发挥。检察机关应充分发挥司法能动性,加大对外逃境外的腐败分子追缴犯罪所得工作力度,与国际社会联手构筑反腐国际法网,彻底铲除腐败犯罪诱因,阻断犯罪人之利基,让腐败分子无处遁逃。

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