从身份到契约:诠释法律发展轨迹

时间:2015-08-27 08:45:00作者:王水明新闻来源:正义网-检察日报

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  在距今一个多半世纪的1861年,英国著名历史法学家亨利·萨姆奈·梅因(Henry Summer Maine)撰写了享誉后世的法学经典著作《古代法》(商务印书馆1959年3月版,沈景一译)。该书一经问世,即奠定了其伟大的历史地位。如果说,18世纪的法国启蒙思想家、法理学家孟德斯鸠所著《论法的精神》对西方法学乃至世界法学,对当时乃至其后的人类思想发展进程和方向,都产生了深远影响,那么可以毫不掩饰地说,《古代法》对后世的影响同样深远。《古代法》对一些法律发展、社会进步形式等重要问题给予了回答,研读《古代法》,可以清楚地描绘出法律发展的轨迹。

  该书的内容安排大致可以分为两个部分:总论和分论。总论部分包括前五章,论述的是法律发展及其规律,包括古代法律制度的渊源、法律进步发展的规律及进步社会的运动规律,从中不难看出,梅因看似是在论述古代法律制度,其实是以此为基点,找出法律发展的规律。分论部分从实证演示的角度,论证了有关遗嘱继承、财产、契约、侵犯和犯罪的早期历史,为总论部分得出的结论提供更加充分有力的论据。全书回答了法律发展进程中一些至关重要的问题,并让法律发展的规律变得清晰起来。

  古代法的渊源何在?无论是东方还是西方的古代法律渊源都是沿着判决—习惯—法典这样的顺序发展的。梅因从荷马诗篇入手,认为人类最早的法律概念来自“地美士”(Themis,又译西弥斯)和“地美士第”(Themistes)这些字眼。把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人,万王之中最伟大的国王,就是“地美士”,而“地美士第”则是复数形式,意指审判本身,是由神授予法官的。随着社会进步,王权逐渐丧失权力,并且让位于贵族统治,这些贵族依据习惯原则来解决纷争,成为了法律的受托人和执行人,由此,他们所依据的习惯也就成了习惯法,法律的发展事实上进入了习惯法时代。随着文字的发现和传布,加上不满贵族独占法律的平民运动,促成了法典形成,比如罗马《十二铜表法》就是典型范例,而这标志着法典时代的到来。

  法律的发展,沿着法律拟制—衡平—立法的规律前行。要找到法律和社会相协调的媒介,就需要一些有价值的命题。在梅因看来,法律改进的手段有三种:法律拟制、衡平以及立法。法律拟制“用以表示掩盖或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有发生改变,但其运用则已发生了变化。”比如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”。而衡平与拟制的不同在于,衡平能够公开、明白地干涉法律;它与立法的不同又在于它的权力基础不是建立在任何外在的任何团体的特权之上,而是建立在原则的特殊性之上。关于立法,其实“就是由一个立法机关制定的法规。这种立法机关,不论它的形式是一个专制君主或是一个议会,总之是一个为社会所公认的机关。”

  那么,标志着社会发展的规律是什么?梅因认为,主要是从身份到契约的规律。梅因在第五章结尾处提出了一个著名论断——“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”,并为此进行了如下论证:首先,那些被认为是科学的东西实际上绝大部分仅是一些猜测,正如孟德斯鸠的观点及英国法理学家边沁的历史理论。于此,可以通过三种记录观察社会状态的雏形:观察者对于同时代比较落后的各种文明记事,某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录,以及古代的法律。对于上述三种记录,第一种记录最具可信性,但是基于文明人对其野蛮邻人的一种傲慢感,数量非常之少。第二种数量较多,但是可信度较低,很多事实容易被歪曲,这样,唯有古代的法律因“并未发生过这些毫无根据的或合理的疑虑”,因而能带来非常值得重视的事实。其次,在确定了获取证据的途径之后,着重研究原始法。从比较法律学所获得的证据分析,可以确立关于人类原始状态的一种看法,即所谓“宗法理论”。通过一番分析研究,得出的结论是,“一个古代社会,据我们所能设想到的,虽然是多种多样的,但‘家族’是它的典型”。再次,以罗马法为例,对罗马法中有关身份关系的“人法”如家父权、宗亲、血亲、妇女权利义务、监护制度、奴隶制度等进行了一一论述之后,得出的结论是,找到了“进步社会的运动”规律,即:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。”而用以逐步代替家族各种权利义务上的相互关系的,就是契约。最后,揭示了“从身份到契约”论断中的“身份”的具体含义,它指的是亲属法上的身份,其起源于古代属于“家族”所有的权利和特权并且概括在了家族关系中。显然,在梅因看来,由以家族团体为本位的身份社会状态进入到以个人为本位的契约社会状态,是一种历史的进步,也是近代法治社会得以产生的基础和前提。

  《古代法》从实证分析角度,对遗嘱继承、财产、契约、侵犯和犯罪的早期史进行了实证研究,之所以这么做,一方面对总论部分得出的结论提供事实依据,另一方面再次展示古代法的发展历史,再次演绎相关古代法的法律进化规律。应当说,《古代法》一书无论从法律人类学角度,还是从历史研究方法角度,抑或是普通法与大陆法之比较、法典编纂、法律进化论等诸多角度,都足以让我们有所启发和收获。因此,该书虽说是历史法学的代表作,但是其蕴含的丰富内容早已超出了历史法学的范畴,是我们研究法社会学、法人类学、法经济学等众多学科的重要参考资料。该书的另一伟大之处在于,利用经验的资料,以实证的态度,运用科学的方法——历史的、比较的方法探讨着一般法学家所梦想不到的领域。对此,法律史学家波洛克给予了最恰当的评价:“……它不是成形的建筑,而是有机的系统。……对于想要从中找出现成答案的人而言,他们注定是要失望的,而对于想从中学习历史方法的指导的人来讲,他们绝不会感到失望。这里我们看到的恰恰是一位大师所应该作出的贡献——大师们的任务就在于教给我们方法,而不是告诉我们事实。”也正是凭着这些前无古人的创举,奠定了该书作者作为历史法律学创始人的地位,也奠定了《古代法》一书作为研究古代法律制度的经典之作的地位。

  (作者单位:青海省人民检察院)

[责任编辑:杨晓]
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