如何认定"以数额巨大的财物为目标"的盗窃未遂

　　案情简介:2019年10月26日凌晨3时许,被告人陈某驾驶摩托车前往山西省交口县回龙乡街上,来到已踩好点的销售香烟和副食的“万喜隆”超市,随即用随身携带的内六棱十字钥匙打开超市卷闸门,将超市内香烟装入事先准备好的编织袋内。其正在装第四袋时,被民警当场查获。后民警扣押了三袋半香烟共计134条(含四个编织袋)、两个尚未使用的空编织袋和内六棱十字钥匙。经鉴定,被盗香烟价值为22408元,已全部发还被害人。 

　　分歧意见:最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第十二条规定,盗窃未遂,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)以数额巨大的财物为目标的;(二)以珍贵文物为目标的;(三)其他情节严重的情形。由于对该解释的不同理解,导致对本案盗窃未遂的罪与非罪认定和处罚档次,形成四种不同处理意见: 

　　第一种意见认为陈某属于盗窃数额较大的未遂犯,也无其他特殊情节,不符合该解释的规定,不应定罪处罚。 

　　第二种意见认为,陈某的行为虽不符合该司法解释,但是刑法对盗窃数额较大的未遂犯并未规定“一般不以犯罪论处”,且刑法第二十三条规定“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。因此,对陈某应当以盗窃罪(未遂)定罪处罚。 

　　第三意见认为,陈某属于以数额巨大的财物为目标的未遂犯,符合该解释的规定,应以盗窃罪定罪,在3-10年的档次确定量刑起点,对未遂情节从轻或者减轻处罚。 

　　第四种意见认为,定性同意第三种意见,但认为应当在3年以下进行处罚,因为数额巨大和未遂系入罪情形。 

　　以上四种意见争议的焦点在于:陈某涉及的盗窃数额应以较大认定还是以数额巨大的财物为目标认定?以数额较大未遂来认定的话,是否应以犯罪来论处?以数额巨大的财物为目标未遂认定的话,应以何种量刑档次来处罚?笔者以该案为例,对以上三个问题进行浅析。 

　　一、“以数额巨大的财物为目标”的盗窃未遂,应在3-10年的量刑幅度内确定量刑起点,将未遂作为从轻或者减轻情节,进行综合量刑 

　　法释[2013]8号第十二条规定,以数额巨大的财物为目标的盗窃未遂,应当依法追究刑事责任。但是对于行为人和司法工作者最关心的处罚问题并未继续规定,这就导致分歧中第三种和第四种意见的产生。笔者认为应当选择3-10年的量刑幅度确定量刑起点,将未遂作为从轻或者减轻情节,进行综合量刑。 

　　第一,法律和相关司法解释对此未作出特殊规定的情况下,就应该按照刑法第二百六十四条和二十三的规定进行处罚。如果将数额巨大和未遂共同入罪标准,将会给量刑带来较大困难或者无法量刑,甚至会破坏刑法的体系性,如考虑未遂情节,会出现重复评价现象;不考虑,很可能出现罪责刑不相适应的后果。 

　　第二,该解释第十二条第二款规定,“盗窃既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以盗窃罪既遂处罚”。由此可见,该规定是认可在盗窃未遂存在第二、三量刑档的,如果按照第四种观点,所有未遂都应在第一量刑档进行量刑,而既遂至少也在第一量刑档,那么在任何情况下均应按照既遂处理,则就会得出“该解释是多余的”结论。显然,第四种观点是站不住脚的。 

　　第三,最高人民法院2016年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定,“对以数额巨大的财物为目标,由于意志以外的原因未能抢到财物或者实际抢到的财物数额不大的,应同时认定抢劫数额巨大和犯罪未遂的情形,根据刑法有关规定,结合未遂犯的处理原则量刑”。由此可见,该指导意见也是在数额巨大和未遂的范围内进行处罚。这样,第三种观点和该规定的本意是相一致的。 

　　二、陈某的涉案金额应认定为数额较大,不宜以“以数额巨大的财物为目标”来认定 

　　认为数额较大的理由是依据装入袋中的香烟的鉴定价值来认定的,认为陈某是“以数额巨大的财物为目标”的理由是:其事先进行踩点,据被害人提供的香烟清单证实超市内存放的香烟价值为40余万元,而且陈某携带的6只编织袋,被查获时其仍在装香烟。由此可见,陈某是以超市内的香烟为目标的,不应只以装入袋中的来认定数额。 

　　在具体分析本案涉案金额之前,首先要正确理解“以数额巨大的财物为目标”。笔者认为,应当坚持主客观相一致的原则,即客观上有明确具体的数额巨大的财物现实存在,主观上行为人已经将其明确确定为盗窃目标,如盗窃价值10万元的车辆被当场发现。相反,如果行为人仅具有盗窃数额巨大的概括性故意时,能偷多少算多少的心态,对其只能按照客观实际取得财物来认定盗窃数额。有观点认为,该解释本身就是针对行为人主观认识的数额难以确定而以客观易辨的客观要件予以代替,只要客观上针对的目标数额巨大即可。显然,这样认定的后果不免有滥用之嫌,且会出现大量的司法乱象甚至冤假错案。如小偷半夜进入事先踩好点的金店刚打开柜台锁就被发现,其朋友进入对面的服装店偷了3000元。那么,小偷的处罚在三年以上确定量刑起点,其朋友在3年以下确定量刑起点,显然这样的处理结果超乎一般社会人的认知,而且其承担的刑事责任和造成的社会危害性不相适应,更不符合该解释的本意。因此,我们在司法实践中要严格限制适用“以数额巨大的财物为目标”的认定。 

　　本案中,被告人陈某当然是盗窃越多越好,对于任何一个侵财者的主观心态而言无一例外,陈某对盗窃超市内的所有的香烟只是一个概括性故意,其本意还是能偷多少算多少的心态,即使陈某拿着6只编织袋,且事先进行踩点,也不能据此就认为陈某是以40万元的香烟为盗窃目标,这样显然是客观归罪。而且,在3-10年量刑档确定量刑起点,即使按照未遂情节减轻,也会导致罪责刑不相适应。因此对其应按照客观实际取得财物来认定盗窃数额,即涉案金额应当以22408元认定。 

　　三、单纯数额较大的盗窃未遂,不应以犯罪论处

　　根据我国刑法总则的规定,对于未遂犯原则上要予以处罚,而法释[2013]8号又规定对于以数额巨大的财物为目标的未遂应当追究刑事责任,那么,数额较大的盗窃未遂是否应当追究呢?这就产生了分歧当中列举的前两种不同意见。 

　　笔者认为,对盗窃数额较大的未遂犯是否处罚,关键在于对《盗窃解释》第十二条的理解。从刑法第二百六十四条的规定的严重程度看,数额巨大和其他严重情节是同属于盗窃罪的第二量刑档,数额特别巨大和其他特别严重情节同属于第三量刑档,也就是说其他严重情节和数额巨大的性质基本相当,而数额较大这一基本档并无相对应的严重情节。那么,就不难理解该解释第十二条规定的“以数额巨大财物”和“以珍贵文物”为目标的未遂本质上等同于情节严重的未遂。由此可见,该解释的立法本意在于对情节严重的未遂犯进行处罚,并非对所有的尤其是单纯数额较大未的遂犯都进行打击。有观点认为,这样理解有损刑法总则和分则的统一性,但是笔者认为刑法总则规定对于未遂犯的处罚是“可以”依照既遂犯从轻或者减轻处罚,而非“应当”,所以刑法总则也并不是指对未遂犯要一律进行处罚。还有观点认为,数额较大的未遂不入罪没有法律依据。笔者认为,一方面是法释[2013]8号已作出该注意规定,没有规定的情形就不应作犯罪处理,对于一般社会人“法不禁止即可为”。另一方面,胡云腾、周加海、周海洋(均为最高人民法院)发表于《人民司法》2014第15期,《关于2013年盗窃司法解释》的理解与适用文章中对该问题有过说明,“起草过程中,曾有意见提出,根据刑法规定,对于盗窃未遂的,依法都应追究刑事责任,只是可以从轻、减轻处罚,仅规定对3种情形的盗窃未遂应当追究刑事责任没有法律依据。经研究认为,《解释》第12条第(1)款的规定并无不妥:如行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标,最终未能得逞,通常可以认为其行为属于刑法第十三条后半段规定的‘情节显著轻微危害不大’,依法不应作为犯罪处理,可由有关部门给予行政处罚,一律追究刑事责任不符合宽严相济刑事政策。”综上分析,对于仅是数额较大的未遂犯,一般不作为犯罪处理。 

　　盗窃数额较大未遂,有其他特殊情节的,属于法释[2013]8号第十二条第三项其他情节严重的情形,应当定罪处罚。那么,其他特殊情节是指哪些呢?基于司法解释的统一性,根据法释[2013]8号第六条和第二条的规定,笔者认为应当把以下几种情形作为特殊情节:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;(三)组织、控制未成年人盗窃的;(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;(八)因盗窃造成严重后果的;(九)入户盗窃、携带凶器盗窃;(十)其他特殊情形。本案中,陈某的行为仅是盗窃数额较大的未遂,没有上述特殊情形,被害人实质上也未遭受到任何财产损失。因此,对其行为不宜以犯罪论处,给予行政处罚即可。 

　　法释[2013]8号、法释[2011]7号均对盗窃未遂和诈骗未遂作出了基本相同的规定,因此,笔者认为本文的浅析也可适用于诈骗未遂的情形。 

　　(作者:山西省吕梁市交口县人民检察院 陈银有 郭瑞卿)