刑事检察指导性案例的具体运用

　  人民检察院组织法第二十三条第二款规定,最高人民检察院可以发布指导性案例。从实践来看,检察指导性案例在弥补立法疏漏、统一法律适用标准、指导检察工作开展和推进法治宣传教育等方面发挥了不可替代的作用。本文从检察指导性案例的效力位阶、在个案中参照适用的方法,以及当前存在的问题和不足等展开论述,并提出完善检察指导性案例的意见和建议。

　　一、检察指导性案例的效力位阶

　　我国的案例指导制度不同于英美法系国家的判例制度,在成文法体系中,检察指导性案例不是正式的法律渊源,不具有法的强制约束力,其对司法实践中个案的指导属于事实上的指导,而非规范意义上的指导,即“检察指导性案例发挥作用,主要在于其对法律精神的准确阐释和精准应用,对司法人员有较强的说服力,能够通过要旨提炼和指导意义的说明,获得司法人员的认同,从而事实上对司法实践产生影响,发挥指导司法的功能作用。”②也就是说,检察官在办理类似案件过程中可以引述相关检察指导性案例的裁判要旨和精神内涵进行说理和论证,但不得将其作为案件定性、量刑的法源依据。

　　这里需要特别说明的是,虽然检察指导性案例不是正式的法律渊源,但具体到个案,其参照适用的价值却是确定的,具有“强制参照适用”的功能。如果个案与检察指导性案例在事实认定、证据采信和法律适用等方面具有相似性,根据最高检《关于案例指导工作的规定》第十五条,承办检察官“应当”参照指导性案例办理类似案件,在检察委员会审议案件时,承办检察官应报告有无类似指导性案例,并说明参照适用情况。可见,在有检察指导性案例可供参照的情况下,参照适用是检察官的工作职责。

　　此外,作为我国案例指导制度的重要组成部分,最高法发布的指导性案例与最高检发布的检察指导性案例一样,对刑事司法实践起着举足轻重的指导作用。最高法发布的指导性案例在我国案例指导体系中的效力位阶是否高于检察指导性案例,办案人员在参照适用时是否应优先考虑,目前在司法实践中存在争议。笔者认为,最高法的指导性案例与检察指导性案例都是对个案的说理和论证,不具有法的强制约束力,两者都指导法律适用,体现了最高司法机关对下级司法机关行使自由裁量权的规范监督和业务指导,其效力不应存在高下之分。两者虽然分属不同的司法系统,但参照适用的效力应当是同等的,法官或检察官遇有合适的案例时,都有参照适用的职责。

　　二、刑事检察指导性案例参照适用的方法

　　检察指导性案例参照适用的方法,是指个案符合何种条件,或达到何种标准时,可以参照适用相应的指导性案例。关于检察指导性案例参照适用的条件,目前最高检没有出台书面文件予以明确。根据最高法《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》第一条的规定,所谓类案,是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用等方面具有相似性,且已经法院裁判生效的案件。从该条规定可以看出,法院系统主要从案件事实、争议焦点、法律适用三个方面对个案和指导性案例进行识别和比对,具有相似性的,即可参照适用。实践中,部分地区检察机关结合本地实际,先行先试,出台了本地关于类案检索的意见。如,根据江苏省苏州市检察院《关于加强类案检索的规定》第二条,类案检索是指检察官通过在线检索、查阅资料等方式,收集与所办案件在案件基本事实、量刑情节、法律适用等方面相类似的案件,通过分析比对,为所办案件在定性、量刑等方面提供参考。从该条规定可以看出,关于刑事检察指导性案例参照适用的条件,检法两系统的意见基本一致,只是检察机关为落实认罪认罚从宽制度的相关要求,更加注重检察指导性案例在量刑情节、量刑建议等方面的指导作用。综合上述两份文件,可从以下几个方面对个案和检察指导性案例进行技术比较,确定参照适用的具体案例。

　　(一)基本案情

　　具有相似或基本一致的案件事实是参照适用检察指导性案例的前提和基础。在基本案情一致的情况下,才有可能存在相同的理论争点和法律适用问题。这一点在某些利用新型作案手段实施的犯罪中较为常见。如,检例第14号“孙建亮等人生产、销售有毒、有害食品案”,孙建亮等人明知盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉精”)是国家禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,而用以养殖供人食用的动物并出售,构成生产、销售有毒、有害食品罪;检例第37号“张四毛盗窃案”,张四毛利用技术手段,通过变更网络域名绑定邮箱及注册ID,实现了对域名的非法占有,并使原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制,遭受了直接的经济损失,构成盗窃罪。上述检察指导性案例明确了添加瘦肉精、盗窃网络域名等行为的性质和罪名适用,及时回应了司法实践中出现的新问题,办案人员遇到相同或相似的案件时,可以直接参照上述案例确定在办案件应当适用的罪名。

　　(二)争议焦点

　　办案人员在办理与检察指导性案例内容相似的案件时,往往会遇到同样的理论争点,因此具有相似的争议焦点或疑难问题也是参照检察指导性案例的重要依据之一。如,检例第42号“齐某强奸、猥亵儿童案”中主要存在两大争议焦点:一是齐某利用教师身份,多次奸淫二名幼女,能否认定为奸淫幼女“情节恶劣”;二是齐某在教室、集体宿舍等场所多次实施猥亵行为,能否认定为在公共场所“当众”实施猥亵。对此,该检察指导性案例认为,首先,虽然根据相关法条规定,奸淫幼女多人一般是指奸淫幼女三人以上,而该案中,被奸淫的幼女只有两人,但齐某多次强奸、猥亵被害人,案发地点在校园内,对被害人及其家人的伤害非常大,对其他学生也造成了恐惧,其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为,据此可以认定为“情节恶劣”。其次,应正确理解在公共场所当众实施猥亵中“当众”的含义。齐某在宿舍熄灯后进入女生集体宿舍,当时就寝人数较多,床铺之间没有遮挡,其猥亵行为容易被同寝其他人所感知,符合“当众”的要求。因此,办案人员在选择检察指导性案例的过程中,如果发现个案与上述检察指导性案例的争议焦点一致或相似,就可以参照其论证思路。

　　(三)法律适用

　　参照检察指导性案例的主要目的在于找准争议焦点,确定法律适用,规范行使检察裁量权,确保司法的稳定性和公正性。办案人员在办理个案过程中及时、准确找到争议焦点,发现案件的症结并不难,准确适用法律,形成正确的审查结论才是真正的难点所在。办案人员在进行类案检索时,通过科学地比较基本案情、争议焦点,找到可供参照的检察指导性案例,然后根据该检察指导性案例在解决争议焦点、确定法律适用等方面所作的说理和论证,总结、提炼检察指导性案例的精华,再运用于个案的处理中,符合参照适用检察指导性案例的一般规律。如,检例第17号“陈邓昌抢劫、盗窃,付志强盗窃案”中,陈邓昌入户盗窃后,被被害人当场发现,意图抗拒抓捕,当场使用暴力威胁被害人不许其喊叫,然后逃离案发现场,对其行为不仅应当认定为转化型抢劫,而且还构成入户抢劫。该检察指导性案例对司法实践中经常出现的“入户盗窃——转化抢劫”的类型化行为作了分析和论证,认为不应排除认定“入户抢劫”的情节,应做到罚当其罪,为办案人员办理同类型案件时正确适用法律提供了有效参照。

　　(四)量刑情节

　　根据2019年最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条的规定,犯罪嫌疑人认罪认罚的,检察机关应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。认罪认罚案件中,检察机关提出的量刑建议一般应为确定刑,法院也一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议,这在一定程度上赋予了检察机关深度参与裁量刑罚的司法职责。目前相当一部分检察指导性案例都源于法院裁判生效的案件,在“基本案情”和“诉讼过程”部分摘录了法院的裁判结果,这就为检察官提出确定刑量刑建议提供了明确、具体的参照。通过类案检索,参照适用在量刑情节等方面具有相似性的检察指导性案例,成为检察机关提高量刑建议采纳率的有效手段之一。

　　三、检察指导性案例存在的问题和完善对策

　　(一)对司法实践中常见疑难复杂问题的关注有待提高

　　部分检察指导性案例侧重对国家刑事司法政策和检察机关办案效果的宣传,未对当下困扰基层司法实践的热点、难点问题给予及时的关注和回应,并作出专业化的分析。如,前段时间热议的为治疗罕见病,进口或贩卖境外仿制药是否应以生产、销售假药罪论处,以及当前无证倒卖成品油等危险化学品是否构成非法经营罪等问题,这一类问题往往在一定时期内社会关注度较高,在法律适用等方面存在较为普遍的疑难性和复杂性。及时回应和解决上述问题,不仅可以定分止争,提高检察机关的办案效率,还有利于强化和巩固检察指导性案例的权威和指导地位。

　　(二)对疑难复杂问题的说理和论证有待加强

　　检察指导性案例的权威性不仅源于发布机关的级别和地位,更源于其对疑难复杂法律问题的说理和论证。但目前个别检察指导性案例却将大量篇幅用于介绍公诉人出庭履职的过程和案件在侦查、审查起诉、审判等环节经历的诉讼过程,没有对罪与非罪、此罪与彼罪、量刑情节等关键问题进行充分的说理和论证。如,检例第38号“董亮等四人诈骗案”中,被告人是网约车司机,其利用网约车平台的管理疏漏,通过互联网技术手段诈骗网约车公司的车费垫付款和订单补贴,这是互联网经济兴起后出现的一种新型诈骗犯罪模式。对于新型诈骗犯罪模式,应围绕诈骗罪的构成要件,着力论证诈骗行为入罪思路,为遇到类似案件的办案人员准确认定新型诈骗行为的罪与非罪提供权威指导,但该检察指导性案例仅在“要旨”和“指导意义”部分简要介绍了认定该诈骗行为构成犯罪的结论,没有进行相应的说理和论证,这使得办案人员只知道该新型诈骗行为构成诈骗罪,却无从得知构成诈骗罪的具体理由,不利于其准确理解和把握检察指导性案例的精神实质,也在一定程度上弱化了案例的指导意义和价值。

　　对此,笔者认为,检察指导性案例可以借鉴最高法发布的指导性案例、最高法《刑事审判参考》指导案例的“裁判理由”部分,在检察指导性案例的“指导意义”部分重点围绕犯罪构成要件,对争议焦点和法律适用进行系统的说理和论证,彰显检察指导性案例的专业化特征,为办案人员深入学习和研究检察指导性案例提供便利条件。

　　(三)检察指导性案例备选推荐渠道有待拓宽

　　根据《关于案例指导工作的规定》第五条和第六条,最高检备选指导性案例的来源主要有三个:一是各省级检察机关收集、整理和审查本地区的备选案例,并向最高检推荐;二是承办具体案件的检察机关或承办检察官向其所属的省级检察机关推荐备选案例;三是人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士可以向承办具体案件的检察机关或上级检察机关推荐备选案例。但考察已发布的检察指导性案例可以发现,当前大部分案例都是省级检察机关自上而下收集并推荐至最高检的,承办单位向省级检察机关推荐的较少,至于承办检察官个人向上推荐案例,以及社会各界人士主动向检察机关推荐案例的情况就更少了。

　　在遴选检察指导性案例的过程中,确定省级检察机关具体负责收集、整理案例素材和接收下级检察机关推荐案例对于确保备选案例的质量、把好检察指导性案例的“入口关”具有重要意义,但同时也应意识到,囿于上下级检察机关对个案处理结果的认识分歧以及对案例要旨和指导意义的理解不一致等方面的原因,部分在说理和论证、归纳和总结指导意义以及服务社会治理创新等方面具有较高参考价值的案例并未被纳入省级检察机关向上推荐的范围,这在客观上不利于最高检全面了解和评判备选案例的个体质量。另外,由社会各界人士向检察机关推荐案例的系统外推荐模式也没有真正贯彻落实。对此,建议畅通承办检察官向上推荐案例和社会各界人士向检察机关推荐案例的渠道,真正实现检察指导性案例来源的多样化,提高检察指导性案例的社会认可度和接受度。

　　*作者单位:江苏省苏州市吴中区人民检察院。

    （请参见《人民检察》2021年第15期或请关注人民检察微信公众号）