论互联网金融犯罪中的明知

　　

论互联网金融犯罪中的明知①

│刘宪权* 朱 彦**

　　[摘 要] 互联网金融犯罪中的明知在认定上有其特殊性,应以是否知晓行为具有非法性来判断是否具有违法性认识,进而认定是否明知。实践中,对明知的认定应以推论为主,且慎用推定规则。认定非法吸收公众存款罪的明知,须判断行为人是否明知非法吸收公众存款业务具有非法性、宣传公开性、承诺回报性和对象不特定性;认定集资诈骗罪的明知,需要判断行为人没有归还能力的原因,进而判断其主观上是否具有非法占有目的;对帮助信息网络犯罪活动罪的明知,应结合该罪规定中“犯罪”的含义、“明知”的时间点及投融资端口的不同来认定。

　　随着互联网金融在我国如火如荼地发展,互联网金融犯罪活动也层出不穷,如何惩治与预防互联网金融犯罪成为一个重要课题。然而,当前学界主要关注的是互联网金融犯罪的行为方式和危害结果问题,对于互联网金融犯罪主观方面的问题,尤其是对互联网金融犯罪中明知的认定问题,一直没有予以足够的关注和重视。笔者对此专门进行研究,以期对互联网金融犯罪的准确认定有所裨益。

　　一、互联网金融犯罪中明知的特殊性

　　(一)刑法总则故意犯罪中的明知迥异于刑法分则具体罪名中的明知

　　刑法第十四条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”其中的“明知”即故意犯罪中的明知。除此之外,在我国刑法分则中也规定了“明知”,即刑法分则中有很多罪名都强调明知,比如窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,窝藏罪,包庇罪等,这些罪都强调行为人构成犯罪必须以明知为前提,即明知窝藏的是毒品,明知窝藏、包庇的是犯罪分子。实际上,法条中相同的文字所表达的内容可能是不同的,甚至可能完全不同,这在刑法中不胜枚举,刑法总则故意犯罪中的明知迥异于刑法分则具体罪名中的明知即为一适例。

　　刑法总则故意犯罪中的明知是对危害结果的明知,是对结果的预见;而刑法分则具体罪名中的明知则大多数是对犯罪对象的明知。尽管对犯罪对象的明知也可能会对犯罪结果的明知状况有影响,但从总体上看,两者在明知的实际内容上是不一样的。正是因为存在这种区别,司法实践中对于两种明知的证明要求也是不一样的:对于故意犯罪中的明知,不管是对危害结果的必然性预见还是可能性预见,都要求行为人确实知道危害结果必然会发生或可能会发生;而对于刑法分则具体罪名中犯罪对象的明知,司法实践中只要证明到应当知道就可以了,证明要求是比较低的,没有必要必须证明到确实知道。在判定是否存在实施某个互联网金融犯罪的故意时,需要判断行为人是否确实知道自己实施的互联网金融活动必然会或可能会造成危害后果,由此才能认定其具有实施某个互联网金融犯罪的故意。对于那些存在犯罪对象,且行为人对犯罪对象的明知会影响行为人对危害结果判断的互联网金融犯罪,则需要判断行为人是否对互联网金融犯罪对象存在明知,在认定该明知时仅要求证明到应当知道即可。

　　(二)互联网金融犯罪中的明知在认定上的特殊性

　　互联网金融犯罪中明知的认定是打击互联网金融犯罪中较难把握的问题之一。这是因为,互联网金融犯罪中的明知在认定上存在一定的特殊性,也由此引发了诸多争议。司法实践中,互联网金融犯罪中明知认定的争议主要集中在“违法性认识是否影响明知的认定”和“明知的证明方式如何应用”这两个问题。

　　第一,以是否知晓行为具有非法性来判断是否具有违法性认识进而认定是否明知。众所周知,违法性认识在我国刑法理论上经历了从“不要”到“必要”的过程,特别是在法定犯的情形下,理论上一般认为违法性认识属于犯罪故意的要素。例如,2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条规定,行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管……并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。此外,对违法性认识的判断在最高人民法院对司法解释进行解读的文章中也有所涉及。例如,最高人民法院相关人员在解读2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》时指出,经研究,相关法规并未明确规定超标车属于机动车,有关部门也未将超标车作为机动车进行管理,在此情况下,公众普遍认为超标车不属于机动车,醉酒驾驶超标车的行为人不具有危险驾驶机动车的违法性认识。②当违法性的认识错误无法避免时,即行为人不具有违法性认识的可能性时,不成立故意犯罪。

　　在互联网金融犯罪领域,违法性认识的相关问题显得尤为突出。互联网金融犯罪的行为人往往以监管政策不甚明朗、行政法规变化大、缺乏对行政法规的了解等为借口,否认其具有主观上的犯罪故意。然而,事实上要在法的特别规制领域进行活动时,行为人必须努力收集相关法律信息。如果因没有认真收集而产生了违法性认识错误并实施了违法行为时,应当成立故意犯罪。因此司法实践中,审判机关并不会采纳行为人的上述“辩解”认定其无罪,甚至这些“辩解”对其量刑的影响也不甚显著。对此,相关司法解释也予以了明确。例如,根据2017年6月1日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第九条的规定,在认定实施互联网金融犯罪活动的行为人是否因存在包含违法性认识的明知而构成故意犯罪时,并不要求行为人知晓具体违反的法律禁止性规定,而是仅要求行为人知晓自己的行为具有非法性即可。

　　第二,明知的认定以推论为主,但应慎用推定。互联网金融犯罪中的明知包括“知道”或者“应当知道”。从语义上看,“知道”即是确实有客观直接证据证明行为人知道,或者行为人承认知道;“应当知道”则主要指无法证明确实知道但从客观情况可断定知道的情形。从证明方式上看,知道属于确定的明知,而应当知道属于推定和推论明知的混合体。③其中,“推论的明知”是指根据间接证据证得明知;“推定的明知”是指根据已有的间接证据无法直接证得明知,但可以有逻辑性地、经验地推导出行为人明知的主观事实。④推定是一种替代司法证明的方法,法官以推定方法来认定事实时不需要司法证明,其往往存在逻辑推理上的跳跃,基础事实与推定事实之间也没有建立逻辑上的必然关系。⑤正是由于推定的证明方法存在逻辑空隙,司法型推定往往为行为人留下了反驳、反证的空间。从证明责任分配上来看,推定的证明方式减轻了检察机关的证明责任,反而加重了行为人的证明责任,即一旦存在客观事实即可推定明知,只有当行为人提出反证之时,推定才可被推翻。最典型的推定明知当属《意见》第五条的规定,走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为,当具有法定七种情形之一的,即可被认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外。此外,在推定明知方面,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第二款也有类似规定,其规定对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女,从而构成强奸罪。

　　互联网金融犯罪中明知的认定虽然同样包含了推定和推论两种方式,但对其明知的认定应以推论为主,而应审慎使用推定规则。互联网金融属于金融创新的一种类型,本质上是推动金融改革与发展的一剂良药,传统严厉打击犯罪的刑事司法理念并不完全适合互联网金融领域。应当看到,防范和化解互联网金融风险,需要合理区分金融创新与违法犯罪之间的界限,并依法准确判断各类互联网金融业务的法律性质,乃至进行“穿透式监管”。推定的明知因往往带有一种严厉打击犯罪的刑事政策色彩,一般适用于那些难以证明主观上明知犯罪对象但又需要严厉打击的走私犯罪和毒品犯罪。因此,笔者认为,在互联网金融领域,基于维护金融安全和惩治互联网金融犯罪的政策需求,明知的认定应以推论为主,且应审慎使用推定规则。

　　二、区分主体下的互联网金融犯罪中明知的认定

　　互联网金融犯罪案件多为单位犯罪或共同犯罪,案件事实复杂,行为人在犯罪中的层级、作用和地位均有所不同,相应地其对全部犯罪事实的了解程度也有所不同。因此,在此类案件中,对行为人明知的认定不能简单地采用“一刀切”的方法,而应根据行为人在犯罪中的层级、作用和地位分别进行认定。特别是在一些案件事实不清,只能使用事实推定的场合下,能否对所有行为人均适用推定明知的规则更应审慎考量。

　　(一)对互联网金融公司创始人和高管明知的认定

　　互联网金融犯罪中,互联网金融公司的创始人和高管是整个互联网金融犯罪的核心人物,其创立了公司并制定了公司章程,办理各类行政审批与备案以确定公司的经营范围,对于此类主体而言,明知的认定没有必要进行严格限制。例如,公司在未取得中国人民银行颁发的支付许可情况下,非法进行资金支付结算业务一般就构成非法经营罪。因为公司的业务开展一般不可能不经过公司创始人和高管的同意,特别是公司主营核心业务一定是经过公司的创始人和高管讨论同意的。因此,只要公司业务不具有合法性,公司的创始人和高管必定对其是明知的,即便没有出席或参与决策会议,相应的会议纪要和讨论结论也会抄送给创始人和高管,故认定明知应无障碍。但应注意的是,有明知并不必然有犯罪故意。例如,某些高管在决策会议上反对非法业务的开展并拒绝签字,在后续非法业务开展中也没有参与的,则不应认定其构成犯罪。

　　此外,业务审批往往需要公司创始人或高管签字,但对于创始人或高管未进行实质审查就直接签字的情况,能否认定其主观上存在明知?同样,在司法实践中也存在公司创始人声称其不具体负责公司的业务运营和设计,而仅负责公司理念贯彻和对外市场开拓,故而不知道非法业务开展的情形。此时,是否能够认定其主观上的明知也存在争议。对刑法分则中具体犯罪对象的明知包含知道和应当知道两种情形,那么,对于公司创始人和高管声称不知道具体非法业务的开展,或者不知道签字审批事项涉及非法业务的,即可通过进一步收集相关证据来证明其应当知道。理论界普遍认为,应当知道的认定包含了可反驳的客观推定规则,若是行为人事实上的确不知道,便可举出反证以反驳推定,从而也就无法认定其应当知道。因此,应当知道的逻辑前提是无法通过证据直接证明行为人事实上知道,也即在无法证明行为人确实知道的情况下推定其知道,但如果行为人有证据证明其事实上不知道,即可反驳应当知道的推定。

　　(二)对互联网金融公司中层和基层业务人员明知的认定

　　互联网金融犯罪案件涉及单位人员较广,在确定相关刑事责任时,应注意控制范围,一般应严格控制在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员之中。在单位互联网金融犯罪案件中,对于受单位指派或奉命参与实施了一定互联网金融犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究其刑事责任。基于此,互联网金融公司的中层和基层员工涉嫌互联网金融犯罪的认定也应十分审慎。客观上,需要直接参与非法互联网金融业务的开展,包括负责、运营具体业务;主观上,明知的认定需要具体到是否知道公司业务未获行政监管部门的审批,如果没有直接证据(比如被告人供述、证人证言、书证等)能够证明其明知,就应进一步结合行为人的任职情况、职业经历、专业背景等进行认定。对于无相关互联网金融行业职业经历、专业背景,且从业时间不长,纯属执行单位领导指令的业务人员,一般不应认定其主观上明知,也就不宜作为犯罪处理。

　　(三)对互联网金融公司从事财务会计、技术服务等辅助工作人员明知的认定

　　互联网金融业务的开展不仅需要创始人、高管进行统筹安排,中层和基层员工具体开展业务,也需要财务会计、IT技术服务等辅助工作人员。对于这些辅助工作人员的涉罪认定应保持最为谨慎的态度。笔者认为,此类主体的明知认定应当比前述两类主体更加严苛。一方面,辅助工作人员并未直接参与非法互联网金融业务的具体运作,即便是在互联网金融犯罪中发挥作用,也仅是作为辅助作用的一环。另一方面,辅助工作人员一般不了解、不熟悉互联网金融业务,更不了解其合规合法性。因此,此类主体明知的认定应遵循以下几点:一是行为人需要明确知道公司正在实施非法业务。二是行为人需要明确知道自己的职务行为对违法犯罪起到实质性的帮助作用。三是行为人需要明确知道自己是单位犯罪中的一环,与其他人配合共同完成犯罪。(详见《人民检察》2019年第2期,有删节)

　　*华东政法大学教授、博士生导师;

　　**华东政法大学刑法学博士研究生。

　　①本文系国家社科基金重大项目《涉信息网络违法犯罪法律规制研究》(编号:14ZDB147)的阶段性研究成果。

　　②参见高贵君、马岩、方文军、曾琳:《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》,载《人民司法(应用版)》2014年第3期。

　　③参见郭晶:《刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础》,载《中国刑事法杂志》2012年第8期。

　　④参见陈兴良:《刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路》,载《法学家》2013年第3期。

　　⑤参见陈瑞华:《论刑事法中的推定》,载《法学》2015年第5期。

　　            (摘自《人民检察》2019年第2期)