破坏计算机信息系统罪司法适用考察

破坏计算机信息系统罪司法适用考察

│张海峰

　　1997年刑法第二百八十六条规定了破坏计算机信息系统罪,该罪名虽非新设罪名,但因其涉及计算机网络专业知识,犯罪手段多样、行为复杂,司法实践中对该罪名的行为认定、法律适用一直存在较大争议。笔者以收集的浙江省111份破坏计算机信息系统罪一审判决书为考察样本,分析破坏计算机信息系统刑事案件司法适用焦点、难点问题,探究问题的成因并提出恰当的解决方案。

　　一、破坏计算机信息系统案件的基本情况

　　(一)案件数量

　　以“破坏计算机信息系统”为案由从中国裁判文书网上搜索全国和浙江省的刑事一审判决书可以发现,破坏计算机信息系统罪的案件量呈逐年上升趋势。从一审判决所属地域来看,该类案件主要分布在东南沿海、经济发达地区。浙江省破坏计算机信息系统罪的案件数量始终位居全国前列,在全国的占比约达15%,以其作为考察样本,反映的问题应当具有普遍性。

　　(二)样本判决的具体情况

　　一是地域分布。在111份样本中,杭州(33件)、宁波(15件)、温州(32件)三个地区的案件量约占全省破坏计算机信息系统罪案件量的72%,其中杭州的33件中,余杭区有16件,约占杭州市的一半。由此案件数量分布可以判断,破坏计算机信息系统罪与互联网经济、电商产业的发展呈正相关关系。

　　二是被告人群体。111份判决书中,共有被告人220人,其中女性17人。①从判决书审查认定的事实分析,破坏计算机信息系统犯罪的上下游之间关系紧密,共同犯罪人之间分工合作,在220名被告人中,真正意义上的单独犯罪仅10人左右,绝大部分是同伙犯罪或者上下游犯罪。

　　三是犯罪行为。根据犯罪人的作案动机、手段、行为和结果,大致可以将111份样本分为以下几种类型:第一类为行为人通过DDoS等方式对计算机信息系统实施攻击,使计算机无法正常运行,从而牟取利益的案件,该类案件有28件;第二类为行为人通过冒用、盗取等多种手段,获取账号密码后增删、修改计算机信息系统数据牟取利益的案件,该类案件有19件;第三类为行为人通过技术手段,篡改网站页面信息或计算机信息系统数据牟取利益的案件,该类案件有30件;第四类为行为人通过植入非法程序,删改计算机系统计价程序软件牟取利益的案件,该类案件有34件。破坏计算机信息系统案在客观行为上呈现多样化特征,导致法律适用存在诸多争议。

　　四是辩护情况。在220名被告人中,有189名被告人在审判过程中有律师提供辩护,其中2018年以来该类刑事案件中83名被告人的律师辩护率达到100%,被告人的诉讼权利得到有效保障。②在111份样本中,有6份判决书有辩护人参与庭审但未载明辩护意见;辩护意见集中在量刑领域,多从坦白、认罪态度、惯行表现等角度要求从轻处罚,提出系从犯、自首、立功等法定情节;对案件证据、定性等提出实质性辩护意见的有20件,其中无罪辩护11件,定性异议6件,量刑证据异议7件。

　　五是审理时间与审理程序。统计分析111份样本的审理时间,可以得出该罪名案件的平均审理期限为76天,按前述四种案件类型划分,其审理期限分别为93天、106天、91天、41天,第四类案件的审理时间明显少于前三类。在111份样本中,适用简易程序的有38件,简易程序转普通程序的有8件,审理期限最短的为4天,最长的为300天。在超出3个月审理期限的案件中,因检察机关退回补充侦查延长的有16次,其中用足两次退回补充侦查的有2起,辩护律师因调取证据建议延长的有1次。

　　六是诉判争议。111份样本中,法院一审改变起诉罪名的有17件,集中在第二类、第四类案件中,其中以第四类“通过植入非法程序,删改计算机系统计价程序软件牟取利益”案件改变公诉罪名占比最高,有15件,诉判争议较大。③

　　七是二审情况。经检索,共收集到与111份样本有关的二审法律文书26份。按裁判结果分类,二审维持原判20份、撤销原判改判4份(改变罪名1份、改变量刑3份),其中检察机关提起抗诉4件(撤回抗诉2件,维持原判1件,改变定性但不支持抗诉意见1件)。综上,破坏计算机信息系统案件的二审维持率约为77%。

　　二、样本反映的几个问题

　　第一,审判机关对相关案件定性不一。从111份样本来看,审判机关对破坏计算机信息系统罪的定性分歧主要集中在上述“通过植入非法程序,删改计算机系统计价程序软件牟取利益”的案件中,一审、二审法院对该行为的认定存在破坏计算机信息系统罪、盗窃罪、职务侵占罪三种观点。以笔者收集到的两份二审裁判为例,对于网吧管理员(也是收银员)在网吧计价软件中植入木马程序,修改计价数据,将上网用户交纳的费用与修改后的计价数据之间的差额占为己有的行为(以下简称“删账案件”),两份判决书认定的犯罪事实都一样,但判决结果不尽相同,其中宁波市中级法院维持慈溪市法院盗窃罪的判决,温州市中级法院以职务侵占罪改变苍南县法院盗窃罪的判决。从判决书中也可得出以下几点结论:一是将通过删除计算机系统数据窃取相应财物的行为直接认定为破坏计算机信息系统罪,存在以手段行为取代全面评价的争议。相关判决将上述行为定性为破坏计算机信息系统罪的理由是被告人通过植入木马程序删除了计价数据,其非法占有网吧费用的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条第一款第三项破坏计算机信息系统数据“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的”规定。但是将窃取数据信息获得的钱款数量直接认定为破坏计算机信息系统违法所得,以手段行为评判整体行为的缺陷较为明显,忽略了犯罪行为的目的以及被害人的财产利益。④二是刑法理论界的争论造成司法实务界的观点莫衷一是。利用职务便利,秘密窃取财物的行为,应定性为盗窃还是职务侵占,刑法理论界素有争议。⑤实务界对此分歧也很大,仅在《最高人民法院公报》和《刑事审判参考》中,就有多起案例专门分析盗窃罪和职务侵占罪的区别,但大多集中在讨论“职务便利”和“工作便利”之间的差别,分析逻辑和定罪思路并不明确,没有形成自洽的解释体系,实践中较难吸收理论界关于职务侵占罪和盗窃罪的解释,实现个案罪责刑的平衡。⑥

　　第二,检法两家认识存在分歧。从样本案件的抗诉情况分析,111起案件中仅有4起抗诉案件,且有2件中途撤回抗诉,虽有1起改变定性,但抗诉理由未得到支持。仔细分析上述判决书中检法两家的认识分歧,可以发现以下几个细节问题:一是对通过植入抓包软件,修改卖家网站物品价格,低价下单给店家造成损失的行为,适用刑法第二百八十七条,属于利用计算机实施的其他犯罪,应当以其他罪名处罚,2018年以后审判机关对此观点形成共识。根据牵连犯从一重处罚的原则,将利用计算机实施的犯罪界定为破坏计算机信息系统罪的做法,正在得到司法实践的修正。二是员额制改革赋予了检察官相对独立的决定权,在对同一行为有不同认识的情况下,检察官的独立性得以体现。三是上级司法机关对基层检法之间的分歧缺乏有效指导。从样本判决书来看,上级司法机关除了在上诉、抗诉的案件中表明自己的观点外,并没有利用自身的资源优势协调辖区内检法两机关之间的分歧。上级司法机关对下级的业务指导,应尽量避免个案指导,同时应加大类案指导,以调研报告、案例分析、会议纪要等方式,给予下级机关司法人员适用法律以理性支持,强化其内心判断。

　　第三,司法机关对案件的认识有待提升。这主要表现为存在同案不同判的情况,一方面,破坏计算机信息系统案件不属于传统的、大众型案件,司法实践中形成的共识较少。另一方面,对同一行为判决时适用一罪名还是数罪名,有必要形成共识。

　　当然,作为样本的111份判决书反映的问题远不止以上几点,笔者主要围绕法律适用分歧的核心,择其要者进行分析。

　　三、准确适用破坏计算机信息系统罪需要注意的几个问题

　　(全文详见《人民检察》2020年第10期或请关注《人民检察》微信公众号)