如何强化检察指导性案例的生成与应用

　　编者按 自2010年检察案例指导制度实施至今,最高人民检察院共发布了14批指导性案例,在统一司法适用标准、规范司法行为、明确法律适用等方面发挥了重要作用。相较于实践所需,指导性案例的遴选、运用等方面做了哪些创新,还有哪些方面需进一步完善,有必要予以关注和研究。为此,本刊以“如何强化检察指导性案例的生成与应用”为主题,邀请专家们探讨交流,敬请关注。

　　如何强化检察指导性案例的生成与应用

主 持 人: 庄永廉 (《人民检察》副主编)

特邀嘉宾: 曲新久 (中国政法大学教授)

　　　　  张 杰 (最高人民检察院综合业务指导处处长)

　　　　  黄祖帅 (天津市人民检察院法律政策研究室副主任) 

文稿统筹: 常 锋 (《人民检察》编辑)

　　问题一:为何要建立检察案例指导制度?

　　主持人:自2010年检察机关案例指导制度建立至今,最高人民检察院共发布了14批指导性案例,为各级检察机关和检察官解决同一类型案件中的疑难问题提供了重要参考。建立检察案例指导制度的意义是什么?发布的指导性案例有哪些特点?

　　张杰:建立中国特色的检察机关案例指导制度,是我国司法体制改革的一项成果。建立检察案例指导制度:一是有利于提升检察工作公信力。案例是丰富司法实践的生动体现,检察机关把具有典型性的案例研究好、总结好,上升为指导性案例予以发布,能让人民群众在每一个案件中感受到公平正义,提升司法公信力。二是有利于彰显检察机关法律监督职能作用,有利于反映检察机关的办案理念,彰显检察机关的办案质量和办案效果。三是有利于明确类案法律适用规则,统一法律适用标准,消除“同案不同处”现象,提高办案质量效率,切实维护司法公正。四是有利于提升检察官业务能力和专业素养,促使检察官养成总结、积累参照案例解决实践疑难问题的意识和思维,增强综合分析判断能力和法律应用能力。五是有利于开展以案释法,宣传检察工作,加强普法教育,落实“谁司法,谁普法”的普法责任。

　　根据2019年4月最高人民检察院第十三届检察委员会第十六次会议审议修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)要求,检察指导性案例应当符合四个方面的条件:案件处理结果已经发生法律效力;办案程序符合法律规定;在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义;体现检察机关职能作用,取得良好政治效果、法律效果和社会效果。检察指导性案例一般有以下特征:一是最高人民检察院发布指导性案例,是作为最高司法机关行使司法权的体现,本质上是办案工作的延续。指导性案例不同于一般意义上的案例,不同于各级检察院发布的典型案例。指导性案例是对办案工作进行指导,是对检察办案工作中形成的规律、规则的分析、提炼、总结,具有司法性和专业性。二是指导性案例应提炼适用于类案的司法规则。指导性案例反映的问题应确属检察办案中在理解适用法律政策或司法解释上带有疑难性、分歧性和复杂性,需要明晰界限、统一标准,或者规范程序、明确方法,且带有一定普遍性的问题。这些问题通过指导性案例予以总结、提炼,上升为类案适用规则予以发布。指导性案例确定的规则在检察工作中应当被参照适用。三是指导性案例是经过严格程序筛选后发布的案例。指导性案例应由各级检察院逐级报送,最高人民检察院各业务部门认真筛选、深入研究、广泛征求意见,并经最高人民检察院案例指导工作委员会讨论和最高人民检察院检察委员会审议通过,最高人民检察院检察长签批,并在《最高人民检察院公报》和官网正式发布,才能生效。

　　曲新久:最高人民检察院发布指导性案例的意义要从检察机关的检察职能之特殊性谈起。在世界范围内,检察机关的职能是千差万别的。在我国,检察机关的宪法定位是“国家的法律监督机关”。法律监督意味着对各级法院和负责大多数刑事犯罪侦查工作的公安机关进行监督。尽管近年来的司法体制改革有了许多调整,但是,检察机关之“国家的法律监督机关”的宪法定位不仅没有改变,反而在司法体制改革方案和改革过程中得到强调,且检察工作的相对独立性以及一定程度上的司法属性,并无根本性变化,这决定了检察指导性案例存在的必要性,也决定了其意义之所在。简单地讲,检察指导性案例用于指导各级检察机关处理类似案件,以保障法律正确实施,维护社会公平正义,维护国家法律统一、尊严和权威。这既为《规定》第一条所规定,也是人民检察院组织法第二条规定的自然延伸。

　　黄祖帅:首先,案例指导制度是完善中国特色社会主义司法制度的需要。人民检察院组织法第二十三条明确规定“最高人民检察院可以发布指导性案例”。从法律层面上赋予最高人民检察院的司法职权,说明案例指导制度具有司法属性,案例指导是司法权的行使,也是检察办案的延续,是中国特色社会主义司法制度不可或缺的组成部分。其次,案例指导制度是实现司法公正,保障法律统一正确实施的需要。检察指导性案例是司法办案工作的标杆,反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向,根据其功能定位和发挥作用方式的不同,可将案例区分为重申规则、解释法律、指导工作三种类型。案例指导制度的本质是推广总结办案经验,对于检察办案工作具有引领、示范作用。通过制发指导性案例有利于明确类案法律适用规则,统一法律适用标准,提高办案质效,提升司法公信力。再次,案例指导制度是实现“四大检察”全面协调充分发展的需要。指导性案例在推动转变工作理念、补齐检察短板、强化监督弱项等方面具有重要作用,是检察机关实现上级机关对下级机关领导和推动工作的重要方式,有利于强化检察官办案经验积累,促进检察官办案能力全面提升,推进检察官队伍建设,实现检察工作全面协调充分发展。最后,案例指导制度是新时代满足人民群众司法需求的需要。指导性案例通过以案释法、以案普法,讲述检察故事,传播检察好声音,使案例成为“法安天下,德润人心”的生动载体。

　　问题二:如何拓展指导性案例的遴选范围及来源?

　　主持人:从实践来看,已经发布的检察指导性案例涉及的刑事案件多、民事行政类案件少,涉及的实体法问题多、程序法问题少。检察机关内设机构改革后,如何契合推动“四大检察”全面协调充分发展的实践需求,扩大检察指导性案例的遴选范围及来源?

　　张杰:截至2019年5月,最高人民检察院共发布14批56件指导性案例。从指导性案例发布情况看,刑事类案例共计43件,占比约77%;民事、行政公益诉讼案例两批8件,民事类案例1批5件。近十年的案例指导工作实践表明,各级检察院特别是基层一线办案检察官对指导性案例工作的支持和关注是案例指导工作发展的基础。地方各级检察院积极参与相关工作,保证了指导性案例制发应用的质量和效果。当前,最高人民检察院确定了刑事、民事、行政、公益诉讼“四大检察”全面协调充分发展的工作思路,案例指导工作必须紧密契合这一工作格局的变化,努力做到四大检察业务全覆盖。为提升指导性案例覆盖面,加快指导性案例发布频次,强化指导性案例应对解决实践问题的针对性、及时性,最高人民检察院作出改革创新指导性案例制发工作机制的决定,要求今后各级检察院各业务部门都有总结案例、研究案例、报送案例、编发案例的责任。案例研究、案例指导工作将更好地融入各业务厅对本条线业务进行指导的工作安排中,地方各级检察院也应当进一步重视指导性案例素材的报送。

　　为鼓励各级检察院一线办案检察官积极报送指导性案例素材,《规定》对案例报送作了更为宽泛的规定,简化了推荐程序,鼓励一线办案检察官不断总结精品案件,积极报送案例素材。《规定》第五条指出:“省级人民检察院负责本地区备选指导性案例的收集、整理、审查和向最高人民检察院推荐工作。办理案件的人民检察院或者检察官可以向省级人民检察院推荐备选指导性案例。”《规定》第六条规定,人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士,可以向办理案件的检察院或者其上级检察院推荐备选指导性案例。这里的推荐主体包括各级人大代表、政协委员,各级检察院人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士。换言之,一切关心支持检察工作的人士,都可以向办理案件的检察院或者其上级检察院推荐备选指导性案例。为鼓励推荐案例的积极性,体现检察机关认真负责的工作态度,《规定》还要求:“接受推荐的人民检察院应当及时告知推荐人备选指导性案例的后续情况。”一线办案检察官积极向最高人民检察院和上级检察院报送指导性案例素材,就要求他们在案件办结后,以一种“反刍”的态度对办案工作进行反思总结。以一种“解剖麻雀”的工匠精神,将典型案例放在显微镜和聚光灯下,予以全面解剖、分析、总结。这一过程,既能使检察官回过头来反思、审视、总结办案中的不足和经验,也能源源不断地为上级检察院开展案例研究和发布指导性案例提供源头活水。作为办理案件的一线检察官,要更加积极大胆地向上级检察院推荐优秀案例。最高人民检察院和省级检察院也要进一步采取措施,激励基层检察院及各个方面报送推荐指导性案例素材的积极性,拓宽指导性案例素材来源渠道。

　　曲新久:依据人民检察院组织法第二条的规定,各级检察机关通过“行使检察权”“追诉犯罪”,完成刑事诉讼的任务和使命。所谓“追诉犯罪”,包括实体、程序、证据等三个基本方面。检察指导性案例遴选也应当在这三个领域展开并不断拓展。目前,指导性案例主要是刑事实体以及办案方法方面的案例,程序运转、证据运用方面的指导性案例还相对偏少,因而需要增加遴选这方面的案例。当然,也必须承认,由于程序法和证据法法治运行水平以及塑造社会生活及文化内容的能力尚有较大的提升空间,以及检察机关的职能侧重于控诉犯罪的特殊之处,程序法、证据法方面的指导性案例的可遴选范围事实上存在着许多限制。当然,近年来非法证据排除规则的运用得到长足发展,最高人民法院可以在这方面更多地遴选指导性案例,而检察指导性案例遴选则可以向着监督公安机关侦查、防止冤假错案方面拓展范围。

　　目前以及未来较长的时间内,刑事检察指导性案例还应当以刑法实体问题为基础,拓展遴选那些与检察机关工作过程和检察职能密切相关的事实认定、法律适用、政策把握等问题的案件。以“马乐利用未公开信息交易抗诉案”(以下简称“马乐案”)为例,指导性案例的要旨或者说裁判要点之刑法问题相对简单,亦即,如何理解援引法定刑?在被援引法条法定刑区分“情节严重”“情节特别严重”两个法定刑量刑幅度的情况下,尽管援引法条只规定情节严重的依照前款处罚,也应当援引前款规定的整个法定刑,而不是仅援引“情节严重”之法定量刑幅度。实际上,这一裁判要点原本是没有分歧的理论共识,但是始终没有司法解释和相关指导性案例加以明确。原审法院错误地解释援引法定刑而导致量刑不当,检察机关通过抗诉予以纠正。最高人民检察院将“马乐案”作为指导性案例发布,不仅充分地论证了指导性案例要旨的妥当性,更重要的是维护了法律共同体的法律共识,从而与检察职能契合。不可否认,检察指导性案例目前更多的是以典型案例为对象,针对疑难复杂法律问题的指导性案件尚不多。随着法治水平的不断提高,检察指导性案例将向复杂疑难的法律适用、证据运用以及政策把握领域拓展,从而为各级检察机关和检察官解决类似案件中的疑难复杂问题提供参考和指导,进而让案例指导制度充分而深入地发展。

　　检察机关内设机构改革后,还应加强对民事检察、行政检察、公益诉讼检察工作的案例指导工作,推动“四大检察”全面协调充分发展。对于民事检察指导性案例的拓展来说,建议关注民事、刑事交织的民刑交叉案件,维护法律统一,促进社会公平正义。对于行政检察指导案例的遴选,建议重点关注管理制度漏洞与渎职犯罪相交织的案件,发挥好“法律监督机关”的检察职能。对于公益诉讼,已经发布有指导性案例,今后既要继续保持必要的谨慎态度,又要积极拓展,通过指导性案例为各级检察院提供示范、引领。针对地方检察院选送案例的积极性不高,备选案例来源不足、质量不高的问题,如何发挥省级检察院以及基层检察院的积极性,广泛收集、仔细整理、认真筛选指导性案例,仍需要高度重视。

　　黄祖帅:在顶层设计上,最高人民检察院正在将指导性案例作为加强上级检察院对下级检察院领导的重要抓手,实现司法权管理职能,通过案例传导“以人民为中心”“双赢多赢共赢”等新思路新理念,推动“四大检察”全面协调充分发展。而每一个业务检察厅都应当成为指导性案例的“孵化器”,按照工作职责制发指导性案例,并注重释法说理、加强培训,增强基层检察院和办案检察官的参与热情。检察官既是指导性案例的“消费者”,也是“生产者”,只有调动检察官的积极性才能保证指导性案例的生命力和活力。在实践层面上,应当强化省级检察院的“传导职能”,确保将最高人民检察院的“顶层设计”转化为检察官的“基层实践”,推动检察案例指导制度落实到具体办案过程中去,确保“水能流到地头”。从案例的地域来源上看,浙江省、上海市、广东省、江苏省四省市提供了24件案例,占全部指导性案例数量的42.86%,还有12个省市为空白,这就需要挖掘各省市的潜能。天津市检察院在全国检察机关中率先成立了“案例研究中心”,推出了一系列工作机制,形成研究应用闭环,为案例研究工作提供范式。主要做法是以市检察院案例研究中心为核心、以基层检察院分中心为依托,通过开展指导性案例研究、疑难案例研讨、案例适用方法培训等工作,以精品案例评选、案例论坛评比为引领,以期刊合作为阵地,搭建案例研究平台,聘请专家学者并吸纳优秀检察官担任兼职研究员,实现司法办案与案例研究一体化运行,有效弥补案例报送、编纂、审查工作机制脱离司法办案独立运行的不足,形成以指导性案例为标杆,以典型案例、参考案例、备选案例等为依托的多层次检察案例群,推动检察案例指导制度在基层检察院与检察官中落地生根,确保指导性案例在办案中用好用足。

　　问题三:如何理解“应当参照”?实际应用中遇到哪些问题?

　　主持人:《规定》第十五条规定:“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件,可以引述相关指导性案例进行释法说理,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”“应当参照”如何理解?指导性案例的应用中存在哪些问题?

　　张杰:其涵义具体体现在三个方面:一是指导性案例应当对检察机关司法办案活动具有实实在在的约束力。检察指导性案例从其地位的法定性和规范司法办案活动、统一法律适用标准的宗旨目的以及严格的遴选发布程序、权威的发布主体等角度看,对各级检察院办理类似案件应当带有指令性,是检察机关办理类似案件必须检索和参考的依据。二是指导性案例是最高人民检察院对全国检察机关工作行使领导权的重要体现。近年来,最高人民检察院日益重视运用指导性案例这种方式行使领导权,对下指导开展工作。最高人民检察院通过发布指导性案例,明确法律政策适用和工作开展中带有普遍性的问题,提炼案件办理的规则和经验,能够为各级检察院办理类似案件提供具体参考示范,开展对下业务指导。立足宪法规定的“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作”的精神要求,从统一司法思想和司法尺度的要求出发,各级检察院必须参照最高人民检察院发布的指导性案例办理类似案件。三是指导性案例是用案例来指导办案,而非取代法律和司法解释作为办案直接依据。“指导”的含义是参照、指引、规范等。指导性案例应当以其案情和提炼的规则为各级检察院办理类似案件提供参照适用的“样板”,其本身是对法律和司法解释精神的阐释,有助于准确理解运用法律和司法解释。检察官可以引用指导性案例作为说理依据,但不能用指导性案例取代法律和司法解释作为批捕、起诉等的直接依据。

　　近年来,检察指导性案例影响力日益提升,在检察工作中发挥着重要作用。但总体看目前指导性案例应用状况仍不够理想,对指导性案例应用问题的研究仍不够深入。一方面,指导性案例工作在我国还处于探索阶段。如何立足我国司法制度的特色和传统、司法者的思维方式等,找准指导性案例与实践的结合点,探索指导性案例应用的规律,找寻指导性案例应用的路径,有关思考、把握仍不够深刻全面。另一方面,一线检察官对指导性案例的重视程度仍显不足。最高人民检察院每次发布指导性案例都作了密集的宣传,但一线办案检察官对指导性案例的自觉关注、学习、参照仍不够,推进指导性案例实践应用还有很长的路要走。具体来说,检察指导性案例应用主要面临以下一些现实问题:一是对指导性案例的重要性认识有待提升。检察系统上下重视案例、研究案例、推出案例和学习借鉴案例的意识还不够强,氛围不够浓。二是指导性案例数量总体偏少,类型单一,对实践中疑难问题的回应不够及时,针对性不够。三是对指导性案例应用规律、方法研究不够深入。四是对指导性案例宣传培训工作有待加强,有针对性地利用指导性案例开展“检察官教检察官”的实操性培训不够。

　　曲新久:所谓“应当参照”,大致包括以下三层含义:第一,指导性案例不是法律渊源,也不是司法解释,不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。第二,“应当”意味着各级检察机关必须高度关注指导性案例。具体来说,指导性案例发布后,各级检察机关应做好必要的宣传、培训;检察官应当认真学习和研究;检察官办理案件时必须注意是否有可以参照适用的类似指导性案例;各级检察院检察委员会审议案件时,承办检察官应当报告有无类似指导性案例,并说明参照适用情况。第三,依据《规定》第十五条之规定,所谓“参照”,是指“各级人民检察院办理类似案件时可以引述相关指导性案例进行释法说理”。前面说“应当”,这里说“可以”,那么,到底是“应当”还是“可以”?笔者认为,“应当”与“可以”并不冲突,是可以有机统一的,“应当参照”在一定意义上包含着“应当可以”的意思。仍然以前面提到的“马乐案”为例,指导性案例明确了正确适用援引法定刑的规则,司法机关“应当”遵守这一规则,只要不违反这一规则,无需在法律文书中引用这一指导性案例。相反,若是控辩双方仍然争议这一问题,控方则可以援引指导性案例反驳辩护意见,如果仍然有法院违反这一援引法定刑适用规则,检察机关“应当”(必须而不是可以)援引“马乐案”所确立的规则提起抗诉。“马乐案”作为指导性案例公布后,曾经作为理论共识的援引法定刑适用规则得以明确,该指导性案例实际上自然地融于法律运行机制之中,这正是指导性案例推进法律统一的具体表现之一。

　　由于检察指导性案例数量相对较少,且多属典型案例,再加上指导性案例包含着许多柔性的检察工作指引与建议,所以,目前检察指导性案例在具体应用中并没有被广泛引用、引述,但不能据此得出指导性案例约束力不足的结论。应当正确地理解“应当参照”这四个字,这四个字并不意味着为了促使检察官广泛参照适用指导性案例而赋予指导性案例以“强制参照适用的法律效力”。目前的问题主要是,基层检察院和检察官对于指导性案例重视程度不够,研究、学习不够。未来,随着检察指导性案例数量上不断增加而至“大量”乃至“巨量”的时候,如何识别指导性案例与正在处理的案件是否相似,进而如何具体参照指导性案例作出决定,需要办案人员进一步提高办案技术和技巧。

　　黄祖帅:《规定》中指导性案例的效力经历了“可以参照”“可以引述作为释法说理根据”“应当参照”的表述变化,体现了指导性案例效力发展深化过程。“应当”是应该的意思,表明指导性案例的强制适用地位,并非“可有可无”或者存在选择适用的可能,增强了制度应用的刚性。但“参照”的含义是参考并对照比较、仿照的意思,没有强制适用的当然含义。因此,“应当参照”是一种事实上的约束力,但不同于法律上的强制效力,主要体现在司法程序与办案方法上,即对办案人员苛以了一种注意义务和说理义务,检察人员办案时必须主动发现指导性案例并与在办案件进行相似性识别,如果认为应当参照指导性案例办理,则引用指导性案例,作为释法说理的依据;如果打算背离指导性案例,则应承担论证责任,阐述其结论的合法性正当性。

　　当前,指导性案例在应用中主要存在以下三个问题:一是“不想适用”的习惯问题。案例指导制度与我国成文法的制度环境存在一定程度上的逻辑错位。检察官在司法实践中习惯于“三段论”逻辑演绎式的法律适用方法,没有利用案例进行分析的习惯。同时,当前指导性案例还存在发布类型少涵盖不全、案例库建设滞后、案例质量不高等因素,要求检察官在法典之外再去寻找指导性案例,既增加工作负担,也不符合办案习惯,导致检察官适用意愿不强。二是“不好适用”的客观问题。检察指导性案例在业务领域分布上存在结构失衡现象。从已经发布的14批指导性案例来看,主要包括职务犯罪侦查、刑事检察、刑事审判监督案件,其他领域案例指导很少或呈现空白,不能满足检察官办案需要。同时,还存在适用制度形态单一、同质化处理突出问题。例如,不同类型案例在适用效力、类似案件判断、援引方式上均应有所区别,而《规定》对其效力统一规定为应当在办理类似案件中予以参照,可以引述进行释法说理。对于重申法律规则与倡导检察工作新理念的案例,是难以直接在法律文书中引用并用来说理的,以致产生案例学习应用不充分,指导性作用发挥不足的问题。三是难以监督评价的问题。《规定》规定检察委员会审议案件时,办案检察官“报告说明”参照适用情况制度,且仅限于检察委员会审议案件时适用,不能涵盖全部案件办理过程。特别是,指导性案例具体适用方法与监督评价机制不健全,办案过程中指导性案例适用过程隐性化,案例比对、区分的思维进程缺失,导致思维过程神秘化、武断化,难以实现案例指导实践化、客观化、外在化的效果。以上问题导致案例适用制度柔化,在检察官办案过程中缺乏刚性约束,司法实践中不愿、不会乃至不敢适用的现象广泛存在,造成了指导性案例适用率低、适用任意化、指导效果发挥不足等问题。(详见《人民检察》2019年第11期,有删节)

　　(摘自《人民检察》2019年第11期)