加大对新型毒品犯罪的惩治力度——最高人民检察院第三十七批指导性案例解读

　　2022年6月,最高人民检察院以新型毒品犯罪为主题发布了第三十七批指导性案例。为推动对该批指导性案例的理解与适用,现作如下解读。

　　一、指导性案例编发的背景和经过

　　禁毒工作事关国家安危、民族兴衰、人民福祉,厉行禁毒是党和国家的一贯主张。习近平总书记高度重视禁毒工作,2021年12月在十九届中央政治局第三十五次集体学习时强调,对人民群众反映强烈的电信网络诈骗、新型毒品犯罪和“邪教式”追星、“饭圈”乱象、“阴阳合同”等娱乐圈突出问题,要从完善法律入手进行规制,补齐监管漏洞和短板,决不能放任不管。检察机关在惩治和预防新型毒品犯罪方面承担着重要职责,为加强办理新型毒品犯罪案件业务指导,解决重点难点问题,提高办案质量,推动各地检察机关依法全面履行法律监督职能,最高检第二检察厅编写了该批指导性案例。

　　编发该批指导性案例,主要有以下考虑:

　　一是聚焦疑难问题,为检察机关办案提供参考和指引。该批案例罪名主要包括走私、贩卖、制造毒品罪,欺骗他人吸毒罪等,涉及罪与非罪、此罪与彼罪的认定,特别是如何准确区分毒品犯罪与涉食品、药品犯罪等疑难复杂问题,为各地引导侦查取证、证据审查、庭审指控、法律适用等工作提供指引。

　　二是展示检察机关主动参与禁毒治理工作成效,发挥示范作用。检察机关办理新型毒品犯罪案件,一手抓打击,一手抓治理,通过制发检察建议等方式,推动禁毒综合治理,实现办理一案,治理一片的工作成效。该批案例展示了检察机关以办案促禁毒综合治理的务实做法,作为指导性案例下发可以发挥示范作用。

　　三是开展普法宣传,提升社会公众的法治意识、禁毒意识。新型毒品翻新变化快,伪装成饮料、食品、药品等形式出现,极具隐蔽性、欺骗性、诱惑性,社会危害性大,特别是对青少年的健康成长产生不利影响。该批案例传递了检察机关严厉惩治新型毒品犯罪的司法理念,同时对社会公众起到法治宣传、警示教育作用,有利于提升全社会的法治意识和识毒、防毒、拒毒意识。

　　二、新型毒品的范围界定

　　根据刑法第357条的规定,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据国务院2016年修订的《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条可知,麻醉药品和精神药品,是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质,由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。截至目前,我国列管麻醉药品和精神药品共449种,另外整类列管芬太尼类和合成大麻素类物质。其中,何为新型毒品,法律和司法解释以及其他规范性文件并无规定。

　　实际上,新型毒品并非法律概念,仅是相对传统毒品而言,且随时间推移而变化,范围亦不明确。理论界一般认为,通过化学方法进行合成的毒品可算新型毒品,即除传统的鸦片类、大麻类、可卡因类以外的其他毒品,我国禁毒有关部门相关材料也持此种观点。而在司法实践中,除鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等常见毒品以外的其他麻醉药品和精神药品,一般认为属于新型毒品。其中,近年来出现的未被1961年《麻醉品单一公约》和1971年《精神药物公约》列管的麻醉药品和精神药品,即新精神活性物质,无疑是最新型的毒品。

　　在法律适用方面,与常见的海洛因、冰毒等毒品不同,麻醉药品和精神药品具有药品和毒品双重属性。行为人对于麻醉药品、精神药品的非法用途以及对相关物质毒品属性的认知,是认定行为人构成毒品犯罪的关键。该批4件指导性案例涉及的γ-羟丁酸、三唑仑、咪达唑仑、阿普唑仑和二甲基色胺均是国家管制的麻醉药品、精神药品,属于新型毒品范畴,涉案犯罪手段、方法翻新,依法准确认定相关行为性质,有利于指导办案、警示教育社会公众。

　　三、指导性案例理解和适用的相关问题

　　(一)检例第150号王某贩卖、制造毒品案

　　1.贩卖、制造毒品罪与生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪的区分。近年来,不法分子生产、销售含有毒品(麻醉药品、精神药品)成分的饮料、食品犯罪案件多发,实践中对于行为人犯罪性质如何认定存在模糊认识,容易混淆毒品犯罪和涉食品犯罪的界限。被告人也往往以构成法定刑较轻的涉食品犯罪进行辩解。对此,应当区分不同情形,准确认定相关行为的犯罪性质。对于行为人利用易制毒化学品,即被国家列为管制的化学品为原料,生产、销售含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的食品,原则上应当认定为贩卖、制造毒品罪。对于行为人利用未被国家管制的化学品为原料,生产、销售含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的食品,如果其明知未列为管制化学品可生成国家管制的麻醉药品、精神药品成分物质,或者明知制出的成分物质系国家管制的麻醉药品、精神药品,应当认定其构成贩卖、制造毒品罪。在行为人对化学品可生成国家管制的麻醉药品、精神药品的特性不明知,对于制出的成分物质系国家管制的麻醉药品、精神药品也不明知的情形下,如果化学品属于食品原料,超限量、超范围添加足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,应当按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚;如果化学品系有毒、有害非食品原料,应当按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　此外,行为人生产、销售饮料、食品,在饮料、食品中直接添加国家管制的麻醉药品、精神药品,或者添加化学品后未生成麻醉药品、精神药品成分的,其行为性质也可按照前述原则予以认定。对于相关物质属于食品原料还是非食品原料,可以根据有关部门发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》等规定,进行认定。行为人构成贩卖、制造毒品罪,同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的,应当按照择一重处的原则,以处罚较重的罪名追究刑事责任。

　　2.新型毒品含量问题。毒品数量是影响毒品犯罪案件量刑的关键因素,准确认定毒品数量非常重要。新型毒品混于饮料、食品中,不同于传统毒品,往往含有大量水分或者其他物质,毒品含量很低甚至微量。实践中对于新型毒品的数量,是按照查获的涉毒物品数量计算,还是按照毒品含量折算,存在不同认识。对于涉毒物品数量大,但毒品含量极低的案件,特别是在毒品成分作为非法添加物质,直接添加于大量的水或其他食品中的情形,毒品数量按照含量进行折算,确有一定的合理性。但根据刑法第357条,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。对于新型毒品犯罪案件,也应当严格按照这一规定进行办理。即原则上均以查获的实物重量认定毒品数量,司法解释等另有规定的除外。

　　例外情形主要包括:一是根据最高人民法院2016年4月印发的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定,国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

　　二是参照最高法2015年5月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定,为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态,可以按照溶液蒸馏后的毒品计算数量。对于查获的毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,在量刑时可酌情从轻处罚,确保罪责刑相适应。按照有关部门提供的数据,目前毒品终端消费市场,海洛因的正常纯度为5%～60%,甲基苯丙胺晶体的正常纯度为50%～99%,甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%～30%,氯胺酮的正常纯度为60%～99%。对于毒品明显低于上述纯度范围的,检察机关在提出量刑建议时应当酌情予以考虑。

　　3.涉毒资产处置问题。长期以来,司法机关对于涉毒资产处置工作重视不够,工作未形成合力。实际上,查处涉毒资产是惩治毒品犯罪的重要内容,涉毒资产不能及时追查收缴将严重影响毒品犯罪的打击效果。一些毒品犯罪分子在刑满释放后,利用未被查缴的毒资、毒赃再次实施毒品犯罪,社会危害性大。对于毒品犯罪所得的财物及其孳息、收益和供犯罪所用的本人财物,应当依法及时予以追缴、没收。

　　具体而言,检察机关应依法引导侦查机关及时对涉案资产进行查封、扣押,全面收集、固定证据。对于侦查机关移送的涉案资产,着重审查性质、权属及流转,严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家庭成员的财产,并在提起公诉时提出明确的处置意见。特别是,应着重审查行为人是否构成洗钱犯罪,对于行为人掩饰、隐瞒毒品犯罪所得及其收益的来源和性质构成自洗钱的,应当以洗钱罪追究其刑事责任。

　　(二)检例第151号马某某走私、贩卖毒品案

　　1.走私、贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质。根据刑法、禁毒法、《麻醉药品和精神药品管理条例》的相关规定,毒品均属于麻醉药品、精神药品范畴,但麻醉药品、精神药品并不一定是毒品,主要是因为麻醉药品、精神药品既可以作为毒品进行滥用,也可以作为医疗、教学、科研的用途进行使用。实践中,贩卖麻醉药品、精神药品涉及教学、科研用途的案件很少,问题主要集中于麻醉药品、精神药品作为毒品使用还是用于医疗用途,以及相关行为的定性。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

　　有的司法人员对前述规定存在错误理解,认为麻醉药品、精神药品“只有脱离管制被吸毒人员滥用才属于毒品”,当贩卖麻醉药品、精神药品的对象不属于贩毒、吸毒人员,相关药品即使被用于迷奸等其他非法用途,对于贩卖行为也不能认定为毒品犯罪。这种观点明显违背我国刑法和相关司法解释的规定,系对《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的误读。根据我国毒品管理制度,各类麻醉药品和精神药品均被严格管控,除了医疗等合法目的外,以其他非法用途进行贩卖的行为均应当认定为贩卖毒品罪。当前,利用网络贩卖麻醉药品和精神药品问题突出,行为人往往对购买者的具体用途不予核实,但知道其不是用于合法用途,为非法获利,基于放任的故意,向用于非法用途的人贩卖的,应当认定为贩卖毒品罪。对于“非法用途”,可以从行为人买卖麻醉药品、精神药品是否用于医疗等合法目的予以认定。因为非药用类麻醉药品和精神药品在我国基本未用于医疗用途,行为人予以贩卖的,原则上应当认定为用于非法用途,以贩卖毒品罪定罪处罚。

　　2.贩卖麻醉药品、精神药品犯罪的既遂和未遂问题。贩卖毒品罪的既遂和未遂标准,主要有契约说、交付说、着手出卖说、进入交易环节说等不同的观点,司法实践中存在较大分歧。对于贩卖毒品罪既遂和未遂的认定,应当结合贩卖毒品行为方式分别予以认定。根据2012年5月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》的相关规定,贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。因此,以贩卖为目的非法收买或者持有毒品行为,应当认定为贩卖毒品罪既遂。此外,对于以非贩卖为目的购入毒品,或者继承、接受赠与毒品后行为人又予以贩卖的,根据司法实践掌握的标准,当毒品进入交易环节,应当认定交易双方均构成贩卖毒品既遂。贩卖麻醉药品、精神药品的既遂和未遂,还应结合麻醉药品、精神药品是否被用于非法用途进行认定。即行为人出于非法用途,以贩卖为目的非法收买或者持有国家管制的麻醉药品、精神药品的,应当认定为贩卖毒品罪既遂。行为人出于非法用途,与他人实施国家管制的麻醉药品、精神药品的交易行为,当涉案麻醉药品、精神药品进入交易环节,交易双方均应当认定为贩卖毒品罪既遂。

　　3.新型毒品犯罪量刑建议问题。根据2019年10月最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》、2021年12月最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》的相关规定,办理被告人自愿认罪认罚的毒品犯罪案件,检察机关应当依法就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,且一般应提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。涉及麻醉药品、精神药品等新型毒品犯罪案件,毒品往往具有数量小、纯度低等特点,影响量刑的情节多,检察机关在提出量刑建议时,应充分考虑各种因素,提升量刑建议的精准度。

　　具体而言,量刑建议应考虑毒品数量、折算比例、效能及浓度、交易价格、犯罪次数、违法所得、危害后果、行为人的主观恶性及人身危险性等因素。对于将麻醉药品和精神药品用于实施其他犯罪的,还应考量其用途、可能作用的人数及后果、其他犯罪的社会危害性等,确保罪责刑相适应。

　　需要注意的是,刑法、司法解释对于新型毒品量刑数量标准有明确规定的,应当按照相关规定确定量刑档次;对于刑法、司法解释没有规定量刑数量标准的,有条件折算为海洛因的,参照国家禁毒委员会办公室、国家药品监管部门等制定的《非法药物折算表》《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》《3种合成大麻素依赖性折算表》《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》,折算成海洛因的数量后再确定量刑档次。刑法、司法解释没有规定量刑数量标准,也没有折算条件的,应综合考虑毒品的致瘾癖性、戒断性、社会危害性等确定量刑档次。

　　(三)检例第152号郭某某欺骗他人吸毒案

　　1.给他人下“迷药”(麻醉药品、精神药品)行为的性质。当前,一些不法分子给他人的饮料、食物中投放新型毒品的违法犯罪案件增多,在一些娱乐场所尤为突出,社会危害性大。对于这类案件的处理,以往司法实践中存在两方面问题:

　　一是追究、追诉不力。不法分子给人下“迷药”,有的是为了实施强奸、猥亵、抢劫等犯罪,有的则为寻求刺激,无特定的犯罪目的。在强奸等犯罪尚未实施或者行为人拒不供认特定犯罪目的时,有的公安机关不予刑事立案,有的只给予治安处罚,刑事打击不力。

　　二是罪名适用不准确。虽然有的案件进入刑事诉讼程序,但按照非法持有毒品罪等进行处理,定性不准确,罪责刑不相适应。

　　该案对于纠正上述问题具有很强的指引作用。对于行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品而向他人的饮料、食物中投放,欺骗他人吸食的,应当以欺骗他人吸毒罪追究刑事责任。欺骗他人吸食,一般是指采取隐蔽手段使没有吸毒意愿的人吸食国家管制的麻醉药品、精神药品。如果行为人事先已告知吸食者相关物品系麻醉药品、精神药品,或者双方对此均知情的,则不构成该罪。对于有证据证明行为人为实施强奸、抢劫等犯罪而欺骗他人吸食麻醉药品、精神药品的,应当按照处罚较重的罪名,以强奸、抢劫等严重犯罪追究刑事责任。在前述强奸、抢劫等严重犯罪无法认定的情形下,检察机关对于相关行为应当以欺骗他人吸毒罪及时追究刑事责任。值得注意的是,应充分考虑行为人下“迷药”犯罪行为的时空等具体情形,对于以实施严重犯罪为目的投放麻醉药品、精神药品的,应当坚决按照严重犯罪罪名进行追诉,而不能按照欺骗他人吸毒罪进行降格处理。

　　2.涉案麻醉药品、精神药品的毒品属性认定问题。麻醉药品、精神药品的镇静、安眠等药用功效,往往成为行为人抗辩其毒品属性的借口,对此检察机关应当严格审查。对于有证据证明行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品,仍利用其毒品属性和用途的,应当依法认定相关物品为毒品。所谓毒品属性,即指受管制性、致瘾癖性,当行为人明知系国家管制麻醉药品、精神药品,不是用于医疗等合法用途,而是追求药品的致瘾癖性进行滥用,应当认定为毒品。行为人对于涉案物品系毒品在主观上是否明知,应根据其年龄、职业、生活阅历、有无吸贩毒史以及对物品的交付、使用方式等证据,运用经验法则和逻辑规则综合分析判断。

　　3.新型毒品犯罪补充侦查问题。新型毒品犯罪手段隐蔽,收集、固定证据难度大,检察机关应强化证据审查,按照2020年3月最高检、公安部《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》的相关要求,认真开展补充侦查工作,完善证据体系。对于新型毒品成分、来源和用途等事实需要补充侦查的,检察机关应及时引导侦查机关进行补充侦查,制作具体可行的补充侦查提纲,跟踪落实补充侦查情况。必要时,检察机关应依法履行自行补充侦查职能,充分发掘涉新型毒品犯罪的客观性证据,尤其要重视电子数据的恢复、勘验、检索和提取,特别是行为人犯罪时所用的手机、电脑等设备中存储的相关电子数据,加强对电子数据的审查,全面、公正评价行为人实施的犯罪行为及后果。

　　(四)检例第153号何某贩卖、制造毒品案

　　1.未管制原生植物与毒品的关系。根据禁毒法第19条,我国禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。对于非法种植毒品原植物的行为,应当依照刑法规定以非法种植毒品原植物罪追究刑事责任。可见,我国立法对于毒品和毒品原植物进行了区分。一般而言,毒品原植物虽含有毒品成分,但本身不是毒品。未被国家管制的原生植物范围更广,对于含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的未被国家管制的原生植物,以及通过研磨等方式简单改变外在形态的植物载体,不能认定为毒品。值得注意的是,根据国家毒品管理制度,明确将某种原生植物作为毒品管制的,该原生植物应被认定为毒品。如国家有关部门发布的《精神药品品种目录(2013年版)》,明确将恰特草作为第一类精神药品进行管制。以国家未管制但含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的原生植物为原料,通过特定方法,将植物中国家管制的麻醉药品、精神药品成分提炼制成相关物质,而相关物质具有使人形成瘾癖的毒品特征的,应当认定为毒品。

　　2.从未管制原生植物中提炼麻醉药品、精神药品成分行为的性质。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》的规定,制造毒品是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品,或者以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。

　　据此,制造毒品罪不仅包括化学合成方法制造毒品,也包括采用物理方法加工、配制毒品的行为。但为了隐蔽运输、销售以及增加重量等目的,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。行为人明知某类植物系未被国家管制的原生植物,但含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分,通过采取特定方法从植物中熬制提炼出国家管制的麻醉药品、精神药品成分,改变了原生植物的物理形态,使其具备毒品效用,应当认定为制造毒品行为。对于制造出的粗制毒品或者半成品,应当计入制造毒品的数量。通过研磨等方式将原生植物磨成粉末,系熬制提炼毒品的预备行为,而非制造毒品的实行行为,原生植物粉末不是粗制毒品或者半成品,不计入制造毒品的数量。行为人从未管制原生植物中提炼出毒品并予以贩卖的,应当认定为贩卖、制造毒品罪。

　　3.关于新型毒品犯罪的引导侦查问题。因新型毒品犯罪案件的特殊性,司法实践中存在侦查取证不到位、不规范的问题,检察机关应引导侦查机关依法全面收集、固定证据。着重引导侦查机关收集涉及毒品犯罪信息流、物质流和资金流的客观性证据,证明犯罪嫌疑人毒品犯罪主观明知方面的证据,以及共同犯罪、毒品犯罪上下线等关联性证据。引导侦查机关规范毒品的提取、扣押、称量、取样、送检、鉴定,电子数据的提取以及案件现场处置等侦查行为。在制造毒品方法存疑等情形下,根据案件具体情况,检察机关应引导侦查机关开展侦查实验,列明实验要求和注意事项,依法及时固定证据,以查明案件事实。

　　作者:元明,最高人民检察院第二检察厅厅长、一级高级检察官,全国检察业务专家;黄卫平,最高人民检察院第二检察厅一级高级检察官;肖先华,最高人民检察院第二检察厅干部。

　　本文节选自《人民检察》2022年第17期