合同违约赔偿与法官酌定权的审慎行使——检察指导性案例第156号评析

　　2022年6月,最高人民检察院以民事生效裁判监督为主题,发布第三十八批指导性案例,其中检察指导性案例第156号郑某安与某物业发展公司商品房买卖合同纠纷再审检察建议案(以下简称“检例第156号”)虽为常见的“一物二卖”案,但涉及违约损害赔偿中的期待利益、违约时的惩罚性赔偿和法院对损害赔偿数额的酌定权等诸多问题,值得探讨。

　　一、违约时的期待利益赔偿

　　(一)合同解除时的期待利益赔偿

　　1.合同期待利益的一般原理。追究民事责任的目的在于恢复被扭曲的社会秩序,私法的特殊性决定了这种目的只能通过财产救济方式来实现。恢复原状包括两种类型:一是恢复静态社会秩序。即在侵权责任、不当得利等领域,使受害人回到侵权行为或利益不当变动产生之前的利益状态,以确保社会已有的存量资源。二是恢复动态社会秩序。即民事主体基于合意对各自或共同规划未来,通过合同实现社会总财富的增长。在一方违约导致对方的未来规划落空时,法律通过拟制合同如约履行时的利益状态,通过违约责任机制确保社会总体财产的存量和增量,这是民事责任的基本原理。

　　在合同法理论中,违约责任的正当性源于合同拘束力。合同拘束力的正当性或源于主观主义,即各方当事人对自由意志的自我设限,或源于客观主义,即对方当事人对合同预期能实现的正当合理信赖等。但两者的共同点都在于双方的合意。合意不仅从无到有构建了双方的社会关系,而且明确了当事人期望的内容。此外,人类社会的合同实践也表明,违约必将承担法律责任还源于功利主义。社会分工使人类互通有无既成为需要,也成为可能;个人依赖合同实现各种生活目标,社会依赖合同在各个领域得以发展。这些功能赋予违约责任以正当性,也决定了违约责任的范围和强度。如果说合同体现了当事人重新分配资源的期望和规划,那么违约责任则是在一方违约时,通过法律强制向对方分配其按照合同本应获得的资源。这体现的是矫正正义的要求。

　　损害赔偿以损失为前提。损失作为一个规范法律概念,是对各种社会事实结合经济、伦理等因素综合进行法律评价的结果。古典法学借用经济学上的存量与增量这对范畴,从受害人概括财产的损益角度(数量变化)出发,将私法上的损失分为实际损失与可得利益损失。前者是资源存量的减少,即加害行为导致本不应减少的资源减少;后者是未能实现增量,即加害行为阻碍财产本应发生的增加。但是,实际损失与可得利益损失的分类未能精细区分损失发生的原因、原权利类型、损失与原权利之间的法律距离等必须斟酌的因素,故学界提出了更精细化的分类。其中,期待利益指合同债务人如约履行合同时使债权人获得的利益,在合同法中多限于财产利益。信赖利益指合同债权人因信赖合同成立、有效且对方将如约履行合同而支付的费用、丧失的机会等。固有利益指债权人的各种绝对权益,其致损原因是合同债务人在履约时违反法定义务。此时,合同债权人可选择请求债务人承担违约责任或侵权责任。

　　在违约情形中,固有利益的赔偿基本适用与侵权赔偿相同的规则。信赖利益本为期待利益的一部分,若债权人请求期待利益赔偿,信赖利益应从期待利益中予以扣除,即只能请求其从合同履行中获得的净利润。通常,期待利益会超过信赖利益,债权人往往主张期待利益赔偿。只有在债权人难以证明其期待利益时,才可能主张信赖利益赔偿。违约责任保护当事人合同预期的宗旨必然承认期待利益赔偿,这与不当得利、侵权责任的赔偿范围存在较大差异。

　　2.合同解除时的违约赔偿。检例第156号中,原告同时请求解除合同和赔偿违约损失。民法典第566条第2款规定,合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。这种“合同解除+违约责任”违约救济模式的立法理由是,合同解除情形中的损失赔偿请求权是因合同解除之前的违约行为而发生的,并非因合同解除才产生,损失赔偿的对象是因违约行为而产生的损失;合同解除与损失赔偿都是违约的救济措施,但两者目的和功能不同,可以同时采用。至于违约解除的违约损害赔偿,则适用民法典第584条,相当于合同法(已失效)第113条第1款。“当事人另有约定”包括两种情形:一是合同约定在违约解除时,债务人不承担违约责任。这种条款的性质为免责条款,受民法典第506条的效力评价。二是解除协议约定,违约方不承担违约责任。这是债权人对自己权利的处分,若不存在欺诈等情事,则通常有效。

　　检例第156号中的合同订立和违约纠纷均发生在民法典实施之前,根据合同法第97条,合同解除与赔偿损失可以并存。这里的“赔偿损失”是否为违约损失存在争议。2010年后,司法实践才逐渐承认违约金。2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《民商事合同指导意见》)第8条以及2012年最高法《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(已被修改)第20条都对违约金条款予以肯定,其理论基础是将违约金条款解释为合同法第98条中的结算和清理条款。但是,在合同没有约定违约金条款时,违约解除能否适用合同法第113条的法定损失赔偿,依然未臻明确。在民法典颁布实施之前,对违约解除采取恢复原状、补救措施后依然无法填补的损失如何赔偿,学界也一直存在争议,焦点在于合同解除时的赔偿为期待利益(履行利益)还是信赖利益。

　　期待利益说的核心理由是,合同解除作为一种补救手段,只是使受害人摆脱了合同关系的束缚,从而使其可以选择新的缔约相对人,但其因对方违约遭受的损失并没有得到补救。故因违约导致的合同解除,违约方应当赔偿期待利益。信赖利益说的论证思路有两种:一种是逻辑论证,认为损害赔偿与合同解除的溯及力之间存在矛盾,期待利益是以合同履行为前提的,而合同解除表明债权人不愿意继续履行,自然不应再请求期待利益赔偿。另一种是价值论证,认为在违约解除时,赔偿期待利益对违约方不公,因为合同解除的目的是使双方当事人的权利义务恢复到合同订立之初的状态,非违约方不应得到合同在完全履行时所应得到的利益,否则将会使非违约方获得其不应得到的利益。还有观点指出,合同解除时损害赔偿责任应区分预期违约与实际违约,前者导致合同解除的,损害赔偿的范围应为信赖利益损失;后者导致合同解除的,为期待利益损失。

　　为回避这一争议,在民法典颁布实施之前,违约解除时的赔偿范围可从债的转化与同一性角度进行思考。合同法第94条规定违约解除的前提是违约行为导致债权人缔约目的不能实现,这意味着至少在法律上,此时合同履行对债权人已不具有意义。检例第156号中,因出卖人已将案涉标的物的所有权移转于第三人,案涉合同已不可能履行,即使买受人不请求解除合同,单独请求承担违约责任,其实际效力与同时请求解除合同和违约赔偿并无差异。在后者,法院判令合同解除和违约赔偿后,合同权利义务终止,合同消灭;在前者,法院虽未确定合同权利义务终止,但原合同义务已转化为新债务,且两者具有同一性,在新债务履行后,合同自然消灭。从这个角度看,至少对检例第156号而言,依据合同法,买受人完全可以获得期待利益赔偿。

　　(二)检例第156号涉及的期待利益赔偿

　　1.检例第156号涉及的期待利益类型。期待利益的类型问题主要涉及可得利益,这仰赖于对司法实践的总结。《民商事合同指导意见》第9条指出,可得利益主要分为生产利润、经营利润和转售利润等类型。检例第156号涉及的是转售利润,即合同标的物随时间流逝,其市场价值上升,出卖人将标的物转售于他人获得的差价利益。合同标的物的增值构成可得利益,在买受人的合同预期范围内,应归属买受人。

　　如果买受人如约取得标的物的所有权后将其转让,自然可以获得这种增值利益,在其无法获得标的物所有权时,也应享有增值利益。值得注意的是,即使合同的原买受人在取得标的物所有权后无意转让,也可以获得标的物的增值赔偿。此时,若其再购买相同或类似的标的物,势必要支出更多价金,这构成实际损失;若未购买,合同标的物的增值利益则构成可得利益。这也表明,对同一违约行为造成的损失,实际损失与可得利益的区分也是相对的。

　　2.检例第156号中可得利益的证明。期待利益赔偿受到的最大限制源于合同法第113条第1款确定的可预见规则,即违约方在订立合同时可预见到的违约行为将造成的损失类型。检例第156号中,可得利益的证明相对容易。因为按照一般交易经验和经济理性,买受人购买的标的物存在增值、贬值和价格不变的三种可能,即使买受人在缔约时并没有预想到标的物会升值,增值利益也构成可得利益。同样,买受人也应承担标的物贬值的损失。

　　3.检例第156号中可得利益的数额确定。可得利益因没有实际发生,其具体数额证明是司法实践的一大难题,根据《民商事合同指导意见》第11条,非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。可预见损失既可以由非违约方举证,也可由法院根据具体情况予以裁量。司法实务中,法院确定可得利益的具体方法包括鉴定计算法、对比计算法、类比计算法、差额计算法、估算法或酌定裁量法。这些方法各有优劣,需结合个案妥当确定。

　　检例第156号中,一审法院确认增值利益的依据是第三方评估机构对郑某安所购商铺的评估价格。在房地产领域,依据同类商铺在诉讼时的交易价格、同地段类似商铺的交易价格,能够相对客观地确定商铺的增值利益。需要指出的是,案涉商铺第二次出售价格仅为0.9万元/平方米,低于郑某安所购商铺的价格,但因买受人为某物业发展公司的关联企业,这种价格不应作为认定可得利益数额的依据。即使出卖人与第三人并不存在影响合同公允价格的关联关系,若买受人成功举证二次交易价格低于市场价格,也应以其提供的价格为认定增值数额的依据。

　　《民商事合同指导意见》第10条指出,在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除非违约方必要的交易成本等。一审法院以此认定郑某安在主张可得利益赔偿时所主张的按揭贷款利息为合同正常履行后为获得利益所支出的必要成本,不应得到赔偿。在债权人请求可得利益赔偿时,其为履行合同本应支付的费用并不构成法律上的损失,因为可得利益应属于“净利润”而不是“毛利润”。这一结论值得肯定。

　　二、违约惩罚性赔偿

　　(一)违约惩罚性赔偿的正当性

　　检例第156号中,买受人的诉请包括出卖人承担已付购房款一倍的损失赔偿,涉及违约责任中的惩罚性赔偿问题。民事领域的损失赔偿通常遵循全部赔偿原则。在违约赔偿情形中,主要包括两个要求:一是违约赔偿原则上以受害人的损失为标准,使其地位如同合同如约履行;二是赔偿范围不能超过损失,否则受害人的地位将优于其在合同如约履行情形下的地位。按照全部赔偿原则,违约领域的惩罚性赔偿很难适用。即使在对惩罚性赔偿正当性质疑较少的美国,法院也很少在违约领域适用惩罚性赔偿。其理由主要是合同违约与侵权不同,合同当事人违约时,违反的是基于双方合意创设的、自我施加的合同义务,通常不会涉及社会秩序;侵权行为人违反的则是社会行为的客观标准,可能有损社会秩序。违约损害赔偿的目的限于实现合同当事人的缔约意图,将受害人置于若没有违约行为本应有的地位,惩罚性赔偿将超出合同当事人的意图范围。而侵权损害赔偿可以被作为实现特定社会政策工具,在特定侵权情形适用惩罚性赔偿会产生积极社会效果。违约惩罚性赔偿的正当性几乎难以证成,在我国同样如此。民法典第179条第2款规定,法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。这里的法律应限于狭义的法律,以严格控制惩罚性赔偿的适用范围。在我国,违约惩罚性赔偿主要指消费者权益保护法第55条等特别情形。

　　(二)检例第156号涉及的惩罚性赔偿问题

　　合同解除时的违约赔偿也应遵循赔偿原则,同时适用可预见性规则与减损规则等损失数额确定规则。检例第156号涉及的一个特殊问题是,郑某安请求某物业发展公司承担已付购房款一倍的赔偿责任,其法律基础是2003年最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(已被修改)第8条,商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　一审法院认为,某物业发展公司在向某百货公司交付商铺产权时,曾就案涉商铺问题与郑某安进行协商,且某物业发展公司以同样方式回购了其他商铺,其行为有别于“一房二卖”中出卖人存在欺诈或恶意的情形,故不支持惩罚性赔偿诉讼请求。从文义解释看,一审法院的判决突破了前述司法解释的规定。但是,因该条司法解释许可返还已付购房款及利息、赔偿损失和惩罚性赔偿,存在重复赔偿问题,加之通过司法解释创设违约惩罚性赔偿,多少有司法造法的意味,因此,一审法院的裁决结果值得肯定。

　　作者:谢鸿飞,中国社会科学院法学研究所、私法研究中心研究员,中国社会科学院大学教授、博士生导师。

　　(全文共三部分,现摘发前两部分,具体详见《人民检察》2022年第19期)