最高检第四十四批指导性案例蕴含哪些深意？

　　2023年5月,最高人民检察院以金融犯罪为主题发布了第四十四批指导性案例(检例第175号至检例第177号)。现就该批案例制发的背景、特点和指导意义进行解读。

　　一、制发第四十四批指导性案例的背景与特点

　　党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视防范化解金融风险工作,采取了一系列重大举措,守住了不发生系统性金融风险的底线。各级检察机关认真贯彻落实党中央决策部署,坚持治罪与治理并重,助力防范化解金融风险,在惩治金融犯罪过程中遇到不少新情况新问题,也积累形成了一批具有指导意义的案例。为深入贯彻党的二十大精神,有针对性地指导检察机关解决在办理金融犯罪案件中遇到的新类型问题和疑难问题,最高检将张业强等人非法集资案(检例第175号),郭四记、徐维伦等人伪造货币案(检例第176号),孙旭东非法经营案(检例第177号)作为第四十四批指导性案例予以发布。三个案例贯穿“高质效办好每一个案件”的基本价值追求,充分展现检察机关以全链条惩治金融犯罪案件更好服务防范化解金融风险的职责担当。

　　(一)应对金融犯罪模式变化,针对新类型金融犯罪提供办案规则指引

　　随着金融市场的发展,非法集资等传统金融犯罪行为模式不断发生变化,有必要针对特定类型的金融犯罪明确办案规则。最高检此前已发布两个非法集资犯罪指导性案例,分别是2019年发布的周辉集资诈骗案(检例第40号)、2020年发布的杨卫国等人非法吸收公众存款案(检例第64号),两个指导性案例分别对P2P网络借贷平台非法集资中的自融自用与设立资金池归集、控制资金两种模式明确了具体认定规则。但是,其确立的规则并不能完全适用于当前逐渐增多的假借私募基金非法集资犯罪案件。与前述两个指导性案例相比,办理假借私募基金非法集资案件在证据收集、审查判断以及非法性判断方法等方面存在一定区别,不同类型的集资诈骗案件在非法占有目的的判断方法上也有所区别。为此,最高检发布了张业强等人非法集资案,以指导各地检察机关高质效办理私募基金领域的非法集资案件。

　　(二)应对金融犯罪中的黑灰产业乱象,传导依法全链条追诉的理念与方法

　　金融犯罪特别是网络金融犯罪分工日益细化,催生日益庞大的黑灰产业链,特别是违法中介组织呈现“一对多”特征,单从每一起犯罪来看,似乎中介组织所起作用有限,但从整体评价来看,其社会危害性更大,且犯罪手段隐蔽、难以查处,成为滋生助长金融犯罪的重大隐患。面对金融犯罪中涉及的黑灰产问题,检察机关有必要运用法律赋予的职责尽可能全面查清犯罪链条上的全部犯罪事实,准确评价各环节人员的刑事责任,做到罚当其罪。为此,此次指导性案例发布了郭四记、徐维伦等人伪造货币案,孙旭东非法经营案,体现对金融违法犯罪黑灰产人员依法从严惩治的基本立场。

　　(三)应对金融犯罪证据收集、审查难度加大的办案实际,明确指控证明要求,总结提炼指控证明方法

　　金融犯罪专业性、隐蔽性强,犯罪人员的反侦查能力强,证据体量庞大,且分布区域广、证据种类多、证明对象复杂,检察机关在引导取证、证据审查过程中,如何确定引导取证的方向和重点、如何把握自行侦查的必要性与可行性等都面临诸多问题。比如,在涉及跨区域、人员众多的网络金融犯罪中,不注重审查发现遗漏犯罪线索或者怠于收集相关证据,影响全链条惩治,轻纵犯罪;对于新类型金融犯罪案件,有的办案人员因办案经验不足在侦查取证方向把握上不得要领,遗漏重要证据的收集;等等。检察机关在指控证明犯罪中承担主要责任,构建以证据为核心的刑事指控体系,首先要准确认定案件事实。对检察官而言,高质效办好每一个案件,必须在刑事诉讼过程中提出有价值的引导取证意见,科学合理审查判断证据,有效构建证明体系。此次发布的三个案例注重通过指控证明过程的叙述和指导意义的归纳阐述指控证明的理念和方法。检察官在办理案件时应当把案例蕴含的理念方法融入自身办案工作,深入研究金融违法犯罪的特点、规律,切实承担起检察机关在刑事诉讼中指控证明的主要责任,提升对疑难复杂金融犯罪案件引导取证、组织运用、审查判断证据的能力,实现对金融犯罪产业的全链条惩治,真正对犯罪分子形成有力震慑。

　　二、第四十四批指导性案例的指导意义

　　(一)张业强等人非法集资案(检例第175号)

　　张业强等人非法集资案是一起假借私募基金进行非法集资的案件。私募基金是我国多层次资本市场的有机组成部分,在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了重要作用,近年来发展迅速,但违法犯罪不断出现。其中,“假私募真公募”是私募基金领域违法犯罪最典型的类型,不仅严重损害不特定投资人合法权益,还对私募基金市场健康发展造成破坏。2023年6月16日,国务院第8次常务会议通过《私募投资基金监督管理条例》并专门强调,严厉打击以“私募基金”之名行非法集资之实等非法金融活动。由于发行私募基金是一种合法的非公开募集资金活动,依照规定私募基金管理人需要在中国证券投资基金业协会登记,发行私募基金需要向中国证券投资基金业协会备案,犯罪人员经常以登记、备案名义进行合法化包装。准确区分私募基金发行销售中的合法行为、违规行为与犯罪行为,需要办案人员运用证据揭开伪装。对于该案例的指导意义重点围绕非法集资的认定规则,非法占有目的的判断规则和引导取证、证据审查要点三个问题进行阐述。

　　1.假借私募基金之名非法集资的认定规则。有的投资人认为,只要有私募基金管理人登记、私募基金备案就没有违法性,这是错误观点。私募基金是非公开募集资金的一种方式,与公募活动存在明显区别。基于私募基金的募集方式和风险特征,有关私募基金管理法律法规、部门规章对私募的对象、方式、收益分配规则等都作出明确规定,发行销售私募基金必须依法依规进行。按照证券投资基金法和中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,各类私募基金管理人应当按照有关规定向中国证券投资基金业协会申请登记,各类私募基金在募集完毕后应当办理基金备案手续。但是,私募基金登记备案不是行政审批,不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证。指导性案例明确,打着发行销售私募基金的幌子,进行公开宣传,向社会公众吸收资金并承诺还本付息的,属于变相非法集资。

　　第一,准确认识私募基金备案的性质。发行销售私募基金只需向中国证券投资基金业协会备案,备案与批准、核准、注册有本质区别。证券投资基金法第50条规定,公开募集基金,应当经过国务院证券监督管理机构注册。未经注册,不得公开或者变相公开募集基金。同时,该法第51条对注册所需提交的文件、程序等作出明确规定。该法第94条对私募基金募集则规定,非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案,无需在募集前经过审批或注册程序。根据上述法律规定,只需备案的产品只能是私募基金产品,一旦突破私募基金的范围公开募集资金,就必须依照规定由具有资质的基金管理人申请注册后才能发行。因此,备案不构成对私募基金合规情况的认可,不是对私募基金财产安全的保证,形式上的备案也不足以防止私募基金管理人从事非法集资等违法犯罪活动。

　　第二,对涉案私募基金是否符合非法集资特征作出判断。结合证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关私募基金管理法律规定,根据刑法第176条及有关司法解释关于非法吸收公众存款公开性、利诱性、社会性、非法性等特征的规定,判断发行私募基金行为是否属于“吸收公众存款”或“变相吸收公众存款”主要基于以下四个方面:

　　一是宣传推介方面,违反私募基金管理有关规定,通过公众媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传,属于向社会公开宣传。

　　二是收益分配方面,通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或承诺最低收益,属于变相承诺还本付息。

　　三是募集对象方面,通过拼单、代持等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金或者投资者累计超过规定人数,属于向社会公众吸收资金。

　　四是法律规定方面,相关行为既违反了私募基金有关法律规定,也违反了商业银行法、国务院《防范和处置非法集资条例》关于任何单位和个人未经国务院金融管理部门批准不得吸收公众存款的规定,构成刑法规定的非法吸收公众存款罪。

　　在认定非法性特征时需要注意的是:(1)发行销售私募基金本身系合法行为,违反私募基金管理有关规定是判断具有非法性的前提。(2)认定非法集资中非法性的根据是禁止非法集资的相关法律规定,最根本的是商业银行法、《防范和处置非法集资条例》,违反私募基金管理有关规定但不符合行政法规和刑法规定的非法集资特征的,也不具有非法性。因此,在适用法律时,不能仅评价行为违反了私募基金管理有关规定,而应同时援引禁止非法集资的相关法律规定。

　　2.对使用诈骗方法和非法占有目的判断。使用诈骗方法、以非法占有为目的是构成集资诈骗罪的要件。司法实践中,在使用诈骗方法的认定上争议较少,为了维持非法集资活动的持续运转,非法集资人都会对投资人实施一定的欺骗手段。该指导性案例结合私募基金特点,根据信息披露的有关要求,明确向私募基金投资者隐瞒募集资金未用于约定项目的事实,虚构投资项目经营情况,应当认定为使用诈骗方法。但需要注意的是,这只是私募基金集资诈骗案件中使用诈骗方法的典型表现形式,私募基金集资诈骗案件中的诈骗方法并非仅此一种,在具体案件中需要结合事实证据具体判断。

　　集资诈骗案件中,对“以非法占有为目的”的判断经常出现分歧,这也是控辩双方的争议焦点,特别是在像张业强等人非法集资案等案件中,对于行为人将部分集资款用于生产经营活动的争议更大。有观点甚至认为,只要集资款有投入到生产经营,即可径直否定行为人的非法占有目的。也有观点认为,只有行为人将集资款现实地占为己有,才能认定其对这部分资金具有非法占有目的。针对这些错误观点,我们根据2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》有关规定,在案例中结合履职过程对此问题作了进一步阐释。

　　非法占有目的的认定,本质上是根据在案证据进行事实认定的问题。认定集资诈骗案件中的非法占有目的,必须结合集资诈骗案件的特点展开。与其他普通诈骗案件相比,集资诈骗中的非法占有目的在表现形式上有很大差异。绝大多数普通诈骗犯罪,行为人诈骗他人财物得手后便不再有后续行为,即使有后续行为也是为了“以小搏大”骗取更多财物。而大部分集资诈骗案件则属于借新还旧的庞氏骗局,在非法集资过程中可能存在还本付息、投资经营等似乎不具有非法占有目的的行为表现,但从行为实质和最终后果来看,非法集资人明知没有归还能力仍然继续吸收资金,以借新还旧方式维持运转,给后期集资参与人造成损失,与普通诈骗罪中的非法占有目的没有本质区别。

　　该指导性案例归纳了此类情形下非法占有目的的判断规则,即非法集资人虽然将部分集资款投入生产经营活动,但投资决策随意,明知经营活动及其盈利能力不具有支付本息的现实可能性,仍然向社会公众大规模吸收资金,兑付本息主要通过募新还旧实现,致使集资款不能返还的,应当认定行为人具有非法占有目的。判断重点包括:

　　(1)投资决策过程是否随意,随意与否体现了非法集资人对是否归还集资款的主观态度;

　　(2)经营活动的盈利能力与非法集资及经营活动的成本支出,进一步判断是否明知没有归还能力,其中,既要看经营模式是否可持续,项目是否可能盈利,又要看项目的经营管理状况,防止把客观上因经营管理失败造成的亏损作为评价非法占有目的的要素;

　　(3)明知没有归还能力后的行为表现,是继续吸收资金还是停止吸收筹措资金还款;

　　(4)兑付本息的资金来源,是来自项目盈利还是后期吸收的资金,这也能从客观上证明行为人的经营模式是否为庞氏骗局。

　　对于上述情形,应当综合审查判断。需要注意的是,如果行为人将集资款用于正常生产经营活动且负责任地开展经营,但因生产经营风险导致经营失败客观上无法归还的,不宜认定行为人具有非法占有目的。

　　在共同犯罪或单位犯罪中,应当以是否具有非法占有目的,区分认定共同犯罪人员构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。在非法集资共同犯罪或者单位犯罪中,由于行为人的层级、职责分工、获利方式不同,对全部犯罪事实的知情程度不同,其犯罪目的也存在不同,因此存在分别定罪的可能。实务中,应当根据非法集资人是否具有非法占有目的分别认定构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪,在分层处理过程中,应当遵循罪责刑相适应原则对各行为人准确量刑。

　　3.引导取证、指控证明要点。对于将集资款用于投资经营活动的案件,对非法占有目的的证明,证据的收集、审查至为关键。实践中,因侦查机关或检察机关没有收集与投资经营活动有关的证据,导致无法判断投资经营活动的实际状况,也就无法认定是否具有非法占有目的,既影响案件准确定性,也不利于追赃挽损。张业强等人非法集资案的成功指控,就是因为检察官对于与证明构成非法集资、具有非法占有目的有关的各类证据的全面引导取证和科学组织运用。

　　办理私募基金等新领域非法集资案件,需要注意以下几点:

　　一是熟悉相关金融领域规则,了解客观上存在哪些证据,应当收集哪些证据以及有哪些证明对象。如果不知道私募基金领域的运行规则,就可能连客观上有哪些证据可以收集都不清楚,更谈不上精准引导取证。因此,应注重对照私募基金管理有关规定确定的违规情形、非法集资的特征确定证明对象、提出引导取证意见。指导性案例明确指出,应围绕私募基金宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息、资金实际去向等重点,收集私募基金宣传推介方式、合格投资者确认过程、投资资金实际来源、实际投资人信息、实际利益分配方案等与募集过程相关的客观证据,查清资金募集过程及其具体违法违规情形。

　　二是加强对集资款来源、去向的全面审查,查清是否具有非法占有目的。资金的实际去向等相关事实决定了非法占有目的的认定,造成损失特别巨大的非法集资案件中检察官在适时介入或者审查逮捕时,不论公安机关立案、提请批准逮捕的罪名是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪,都应注意围绕集资款的去向提出引导取证意见。特别是发现将集资款用于投资项目的,应注重收集募集资金投资项目、募集资金流向等与项目投资决策过程、经营管理状况、实际盈亏情况等相关的客观性证据,在全面收集财务资料等证据的基础上,要求审计机构尽可能对资金流向进行全面审计,以查清募集资金全部流转过程和最终实际用途。除客观证据外,投资决策是否随意、经营管理是否负责、集资款如何流转等事实的认定,还可以从犯罪嫌疑人供述、相关证人证言中发现关键事实,也可以结合供述和证言进一步为客观证据收集、证明体系的构建指明方向,应注重对犯罪嫌疑人、被告人的针对性讯问和有关人员的针对性询问,结合客观证据共同证明募集资金方式、资金去向、项目公司经营情况等关键性事实。

　　作者:张晓津,最高人民检察院第四检察厅厅长,一级高级检察官;贝金欣,最高人民检察院第四检察厅主办检察官,二级高级检察官;王拓,最高人民检察院第四检察厅二级高级检察官助理。

　　(原标题为《全链条惩治金融犯罪 助力防范化解金融风险——最高人民检察院第四十四批指导性案例解读》,本次仅摘发部分内容,注释及全文见《人民检察》2023年第14期)