张希靖等：最高检第四十七批指导性案例解读

　　依法履行职务犯罪检察职能 助力惩治金融腐败和防范金融风险

　　——最高人民检察院第四十七批指导性案例解读

　　2023年8月,最高人民检察院发布了第四十七批指导性案例,这是最高检以金融领域新型职务犯罪为主题的第一批指导性案例,共4件。为加强对指导性案例的理解和适用,现就案例发布的背景和意义、主要特点、指导意义等进行解读。

　　一、制发背景和意义

　　金融领域资源和权力高度密集,一旦腐败蔓延,不仅极大扰乱金融市场秩序,造成巨额国有资产流失,还会造成金融监管失灵,危及金融系统安全,引发金融风险外溢至实体经济,严重影响社会经济安全稳定。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视惩治金融腐败和防范金融风险一体推进,针对金融领域反腐作出了一系列重要决策部署。全国各级检察机关认真贯彻落实习近平总书记的重要指示精神,按照党中央关于维护国家金融安全的总体要求,与相关职能部门同频共振、同向发力,坚持严惩金融“巨蠹”“蛀虫”;坚持运用法治思维、法治方式惩治新型腐败犯罪;坚持标本兼治、能动履职,通过金融反腐促金融监管、促风险化解,助力金融体系平稳健康发展。但金融反腐形势依旧严峻复杂,腐败和风险共生的土壤依然存在,检察机关助力惩治金融腐败和防范金融风险仍任重道远,有待进一步加强理论研究和实践探索。此次指导性案例,既旨在深入阐释和指导解决实务问题,又是以实务为依托凝聚理论研究成果的体现,力求实现理论与实践互通互鉴。

　　一是以本应新,为破解新型隐形金融腐败提供理念方法。很多金融领域腐败分子精通监管规则,熟悉市场操作,犯罪手段从过去的直接以权谋私转化为利用专业知识、通过金融业务程序进行作案,假借金融资本运作和市场交易方式实施犯罪的情形也日益增多。对此,既要保持对新型隐形金融腐败行为的敏锐性和洞察力,提高透过表象看本质的能力,运用穿透式方法进行实质审查判断,从法律规定的基本原则和原理出发,立足刑法的文理解释,善于作论理解释,根据案件事实证据作出符合法理和法律规范的判断和处理;也要注意切实贯彻罪刑法定、疑罪从无和证据裁判原则,不能擅自突破法律规定或者无根据地解释法律,避免解释的随意性和主观性。

　　二是法与世宜,为厘清实践难点疑点问题提炼司法规则。现阶段,司法解释的滞后性与打击金融领域职务犯罪的现实需求存在矛盾,实践中对罪与非罪区分、构成要件理解、公职人员身份认定、证据审查采信等方面存在诸多不同认识,亟待厘清分歧、统一执法标准。此批案例梳理了金融领域法律适用的难点和重点问题,加强对常见罪名的研究论证,在对同类案件系统分析研判的基础上,总结提炼司法规则,提出可遵循、可推广的指导意见。

　　三是固本强基,为提升执法办案水平“赋能”。金融领域职务犯罪案件疑难复杂,更应树立以证据为核心的指控和证明思路,职务犯罪检察部门追诉指控犯罪过程中,要把庭审需求向前延伸,在提前介入阶段引导调查机关依法、规范、全面、客观收集证据;要善于在审查起诉中通过自行补充侦查以及借助专业力量,深入挖掘行为的违法犯罪本质,把握新型犯罪与传统犯罪的核心区别,围绕犯罪构成审查关键核心要素;要善于在庭审中创新示证模式,综合运用多媒体、图表等方式展示复杂证据,全面直观揭示犯罪行为和结果,增强庭审指控效果。此次选取的指导性案例,检察机关均充分发挥提前介入功效,对自行补充侦查、运用和审核证据方面的检察履职具有较强的指导意义。

　　二、主要特点

　　此次选编案件时以监察法第11条第2项为标准,按照2021年国家监察委员会《监察法实施条例》及相关规定明确的监察机关有权管辖的101个罪名来确定。案例聚焦于监察机关依法移送起诉的金融领域公职人员利用公权力实施的贪污贿赂、滥用职权、破坏市场公平竞争环境、破坏金融管理秩序等犯罪,均为金融领域常见多发罪名,且具有较强代表性,为更好打击防范金融领域腐败提供了实践样本。

　　一是具有法律前瞻性,契合实践办案需求。近年来,有的腐败分子为了逃避刑事打击,实际出资购买股票、股权或受让股权收益权,以“预期利益”作为贿赂对象,由于现行司法解释未对此种情况作出明确规定,导致实践中法律适用和数额认定存在一定困惑,有必要进一步严密刑事法网。此次选取的桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案(检例第188号),针对的就是通过股权收益权代持协议等投融资方式获取预期利益,实则具备权钱交易本质特征的案件。该案的办理体现了应以前瞻性思维分析现实生活中的利益输送现象,穿透式审查犯罪手段,厘清合法市场交易和犯罪行为的区别,正确理解和适用法律。

　　二是具有实务代表性,体现法律适用争议问题。金融领域贪腐犯罪常伴随滥用职权行为,实践中存在重贪腐犯罪、轻渎职类犯罪的倾向,且在犯罪主体、罪数、身份犯认定等方面存在诸多争议,如受贿后违法发放贷款或违规出具金融票证的是否应数罪并罚;违规出具金融票证罪的适用主体范围是否包括不具备出具金融票证资质的金融机构工作人员;金融领域集体经济组织中公职人员范围和国家工作人员的异同等。在宋某某违规出具金融票证、违法发放货款、非国家工作人员受贿案(检例第190号)办理过程中,检察机关依法办理受贿犯罪的同时,聚焦违法发放贷款中违法点的判断和认定,深入研究超越职权出具金融票证行为的性质,对严惩“靠金融吃金融”类贪腐、渎职犯罪具有指导意义。

　　三是具有新型隐蔽特征,展现金融职务犯罪独特性。金融领域贪腐手段具有隐蔽性、专业性、高智能性、兑现延时性等特点,部分犯罪构成要件不清晰,查处和审查难度大,具有较大的逃逸机会。如沈某某、郑某某贪污案(检例第187号)中,利用期货交易手段、虚增交易环节实施贪污;李某等人挪用公款案(检例第189号)中使用银行备付金实施“过桥”交易,实则挪用公款归个人使用。检察机关只有掌握相应的金融知识,提升法律分析和应对能力,才能从看似正常的市场行为中发现违法性特征,判断是否应予追究刑事责任,有效应对腐败手段翻新升级。

　　四是具有示范效应,突出依法惩治犯罪和能动履职相融合。金融领域职务犯罪案件一般伴随大量国有资产损失,检察机关充分履行法定职责,不让违法犯罪分子从中获利,避免和挽回国家经济损失。如在桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案(检例第188号)中,检察机关将国有资产预期利益损失纳入评价范围,准确认定渎职犯罪损失数额;李某等人挪用公款案(检例第189号)中,检察机关建议监察机关依法对不构成犯罪的其他涉案人员违法所得获利部分予以没收、追缴。

　　三、指导性意义

　　(一)沈某某、郑某某贪污案(检例第187号)

　　该案是上海市检察机关办理的第一起以期货交易手段侵吞国有资产的犯罪,被告人利用职务便利提前获知国有公司期货交易指令后,先用个人控制账户买入或卖出国有公司拟交易的期货产品,即提前“埋单”,再操纵国有公司账户与个人账户进行“低买高卖”或“高卖低买”的相互交易,赚取差价获利。该案犯罪手段具有极强的隐蔽性,准确区分涉案行为与正常期货交易的差别,审查判断行为性质至关重要。办案中,检察机关将能动、全面、规范履职贯穿始终,充分发挥自行补充侦查的效能,和监察机关充分沟通,合力补充完善证据;利用“外脑”解决金融专业问题,厘清正常期货交易和增设交易环节非法获利的贪污行为的界限。该案的指导性意义主要体现在以下两方面:

　　一是针对交易型贪污犯罪,应紧密围绕犯罪构成要件进行实质判断。该案的关键点在于如何审查交易行为的违法性,如何判断职务行为与国有资产损失之间的因果关系。表面来看,被告人操作公司账户与个人控制账户交易,均在公司预先确立的指令单范围内,似乎并未违反公司指令,公司利益似乎并未受损,且后续与其他市场主体撮合成交后可能还有盈利。但实质上,由于公司交易指令仅包括交易对象、方向、区间价格及总手数,并非确定性指令,这就给被告人从中增设交易环节提供了机会,被告人通过个人控制账户以更有利价格提前埋单后,在数秒至数分钟后即操作公司账户挂单与个人控制账户成交,虽然公司账户并未违反指令单操作,但是直接导致公司以更高价格买入期货合约或者以更低价格卖出期货合约,造成公司交易成本提高、应得获利减少,也即造成国有资产损失。检察机关从基本交易模式、交易手数、交易盈亏情况等方面进行了充分论证,认定涉案账户的交易行为明显异常,并非正常市场撮合交易,被告人的职务行为与个人非法获利、国有公司损失之间有刑法上的因果关系,具有侵吞公共财产的性质,可依法认定为贪污罪。

　　二是将被告人使用个人控制账户与公司相互交易获利部分依法认定为贪污数额。交易型贪污犯罪中,由于交易的复杂性、不确定性,使得获益或损失同样具有不确定因素,要合理区分不同情形下犯罪数额的计算和犯罪成本的认定。该案中,公司在期货交易中多支出成本,该部分数额即损失数额,与被告人实际获利数额相一致,应当认定为贪污数额,具体应以公司交易成本扣减被告人提前埋单支付的交易成本的差额计算。此外,该案中被告人控制账户还存在交易亏损的情况,该部分亏损不应从犯罪金额中扣除。当市场行情未按照被告人预判涨跌、发生反向变化时,个人控制账户根据之前设定的交易策略建仓后,无法以预设盈利价格转让给公司,此时如果以市场价交易即“割肉”,必然产生较大亏损。为减少损失,被告人遂操作公司账户“接盘”,以优于当时市场价的价格与个人控制账户成交,这无疑提高了公司交易成本,被告人也因此避免了部分损失。检察机关审查认为,被告人避损部分的数额非但不应从盈利部分扣除,相反,该部分数额属于公司消极财产的减少,应当一并计入犯罪数额。但因期货市场复杂性所限,该数额难以量化,因此从有利于被告人的角度未计入贪污数额。

　　(二)桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案(检例第188号)

　　被告人桑某作为国有资产管理公司的主要领导,利用职务上的便利实施了受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易犯罪。该案的指导性意义主要体现在以下三方面:

　　一是明确投融资型受贿犯罪的审查方式和思路。对采用投融资方式作掩饰获取非法利益的行为,检察机关既应审查行为的一般违法性特征,更应判断是否符合犯罪构成,是否具有刑事违法性。通常而言,国有金融领域公职人员利用职务便利获得投融资机会,自己或者指使他人出资购买股票、股权或者受让股权收益权,继而取得投资收益,显然违反了国家工作人员从业禁止性规定,具有以权换钱的违法性基础,但并非据此就可以认定属于权钱交易性质,要进行实质判断,综合审查投融资的背景、投融资方式、融资需求的真实性、行为人是否需要承担风险、风险与所获收益是否相符等证据,只有明确具备资本运作或相关交易异于正常市场投资;受贿人利用职权和非法获利之间紧密关联;受贿人所支付对价与所获收益存在明显不对等;“预期利益”的获得具有极大的期待可能性等要素的,才具有刑事上的可追责性,这不仅符合罪责刑相适应原则,也与惩治腐败犯罪的法治要求相契合。

　　二是明确渎职犯罪造成公共财产的损失范围。一般而言,渎职犯罪以国有单位现有财产的实际损失计算,但在金融系统渎职犯罪案件中,因交易规则变化、收益分配方式调整等因素,可能导致国有单位预期收益应得而未得。对于该部分损失能否认定为渎职犯罪所造成的损失,司法实践中的认识并不统一。该案明确,检察机关应当注重审查造成该部分损失的原因是市场因素还是渎职行为,对渎职造成预期收益损失的,如果属于国有单位错失本已明确的交易机会、压缩或让渡本应获得的利润空间的情形,一般应当计入公共财产损失范围。

　　三是明确利用未公开信息交易犯罪中关键要素的证据审查判断标准。对内幕交易、利用未公开信息交易犯罪案件中内幕信息、未公开信息等关键要件的认定,以及对趋同性交易盈利数额等重要情节的认定,专业性较强,一般应以证券监督管理部门、证券交易所等专业机构出具的认定意见为依据,但同时,检察机关应当加大提前介入或审查起诉阶段对专业认定意见的审查力度,结合全案证据、参照专业知识,对意见的认定方式是否科学、认定依据是否准确、证明力是否充分等进行判断,为准确认定犯罪及数额打好基础。

　　(三)李某等人挪用公款案(检例第189号)

　　该案是国有银行领导为个人营利目的挪用银行备付金的案件,犯罪手段和公款使用方式都有别于典型的挪用公款犯罪。该案中,国有银行发行理财产品,通过信托合同将理财产品所募集的资金用于购买某证券产品。被告人虚构事实、隐瞒真相,推动银行作出提前终止理财产品的决策,因短期内无法募集到足额资金,遂违规挪用国有银行备付金人民币4.8亿余元从原认购人手中提前兑付了理财产品,自此银行成为理财产品的受让方。在被告人另行设立信托计划筹得足额资金以后,再从银行处承接了该证券产品,并归还了被挪用的款项。检察机关办案中既注重对行为违法性、社会危害性的审查判断,又注重强化能动履职,积极推动为国家追赃挽损。该案的指导性意义主要体现在以下两方面:

　　一是应准确把握挪用公款“归个人使用”。表面上看,银行用备付金提前兑付了本行发行的未到期理财产品,貌似公款归单位使用。但从实质角度分析,属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中“归个人使用”列举的“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”情形。理由如下:首先,被告人违规使用银行备付金提前兑付理财产品,是为其后个人利用信托计划承接该理财产品做准备,最终目的是获取个人经济利益。其次,一般储户的定期、活期存款均属于备付金的范畴,属于表内业务,而银行理财产品是资产管理业务,属于表外业务。按照2018年中国人民银行等《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》有关规定,金融机构不得在表内开展资产管理业务,表内业务与表外业务应遵循“严格隔离”原则。再次,被挪用备付金的使用主体虽是国有银行,但银行在兑付理财产品后,备付金实际转移给了原认购人,国有银行获得了该证券产品的收益权,即国有银行成为证券产品的投资主体,将本应由原认购人承担的证券投资风险不当转嫁给银行,从单位控制的角度,巨额公款已脱离单位,损害了单位对公款的管理、使用权。因此,对于为个人从事营利活动而违规使用单位公款,检察机关应重点审查使用公款目的、公款流转去向、公款潜在风险、违法所得归属等要素,如公款形式上归单位使用、实质上为个人使用的,可以认定挪用公款“归个人使用”。

　　二是对于挪用公款犯罪中“归个人使用”后进行营利活动取得的财物和孳息,如能排除系善意取得,应依法追缴。对于行为人实施挪用公款犯罪取得的非法获利,应按照犯罪所得依法予以追缴。在特定情况下,其他不构成犯罪或未被追究刑事责任的相关人员也可能因行为人实施挪用公款行为获利,该案中未被追究刑事责任的15名参与认购人,均是银行高级管理人员或监管机构工作人员,具备相应的专业知识和从业资历,认购信息和渠道均来自被告人李某等人,主观上对巨额收益的违法性存在认知,且实际获利均直接来自李某等人挪用公款犯罪后产生的投资收益,虽因缺乏主观罪责未被追究刑事责任,但不属于善意取得,对其所获收益应一并认定为违法所得。根据《监察法实施条例》第208条“不属于犯罪所得但属于违法取得的财物及孳息,应当依法予以没收、追缴或者责令退赔”的规定,检察机关可以向监察机关提出依法追缴建议。

　　(四)宋某某违规出具金融票证、违法发放贷款、非国家工作人员受贿案(检例第190号)

　　该案属于农村信用联社、农村商业银行负责人靠金融吃金融、“以贷谋私”、损害单位合法权益的典型案例。宋某某在担任农村商业银行一把手期间,明知所在银行无出具融资性保函资格,滥用职权以该银行名义出具巨额保函,造成银行承担连带赔偿责任;利用农村信用联社一把手职务便利,违反相关法律法规规定,通过提前向本单位相关人员打招呼等方式,为行贿人的企业发放贷款,造成数亿元损失;宋某某利用前述职务便利为他人谋利并收受贿赂。该案的指导性意义主要有以下两方面:

　　一是关于集体经济组织中相关人员是否系“监察对象”和“国家工作人员”的认定。监察对象和国家工作人员内涵和外延均有不同,前者相较而言范围更大、概念内涵更丰富。对于农村信用联社等集体经济组织中相关人员身份的认定,根据《监察法实施条例》第43条第3项“在集体经济组织等单位、组织中,由党组织或者国家机关,国有独资、全资公司、企业,国家出资企业中负有管理监督国有和集体资产职责的组织,事业单位提名、推荐、任命、批准等,从事组织、领导、管理、监督等工作的人员属于监察法第15条第(六)项所称其他依法履行公职的人员”,即属于监察对象。但能否认定为国家工作人员,应当遵循法律法规和司法解释规定,虽然省政府和省信用联社对宋某某任职的县信用联社有一定管理职责,但单位性质应当以章程、股权结构、工商登记情况等进行认定,县信用联社中没有国有资本,不属于国有出资企业,因此宋某某不负有管理、经营、监督国有资产的职责,其职务不具有“从事公务”性质,不属于刑法第93条中的“国家工作人员”。因此,其利用职务便利收受他人财物的行为应当认定为非国家工作人员受贿罪。

　　二是关于对违规出具金融票证罪主体资格的认定。实践中,部分不具备出具保函、票据等金融票证资质的银行或其他金融机构工作人员,违规为他人出具金融票证,情节严重的,能否认定构成违规出具金融票证罪存在争议。我们认为,刑法规定了违规出具金融票证罪的主体为“银行或者其他金融机构工作人员”,并未对是否有出具金融票证资质进行限制,银行工作人员超越职权出具保函的行为侵犯了违规出具金融票证罪保护的法益,严重破坏了金融交易安全和银行信用,具有刑事可罚性。同时,根据2020年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第11条第2款等相关规定体现的精神,如果善意债权人因信任该保函效力导致经济损失,出具保函的银行应当承担担保责任,可见该行为还会损害所在银行的民事合法权益。因此,对于明知所在金融机构不具备出具金融票证资质,仍为他人出具相关金融票证,属于超越职权范围滥用职权,行为人主观恶性更深、社会危害性更大,对其依法定罪处罚不仅是刑法的应有之义,也符合常情常理和社会大众普遍认知,构成违规出具金融票证罪的,应依法予以认定。

　　作者:张希靖,最高人民检察院第三检察厅副厅长;李聪明,最高人民检察院第三检察厅主办检察官;南晨阳,最高人民检察院第三检察厅检察官助理。

　　(全文共四部分,现摘发前两部分,注释及全文见《人民检察》2023年第19期)