本期策划：第四方支付平台为赌博网站提供资金支付结算业务如何定性

　　编者按 当前,第四方支付平台已成为网络赌博等违法犯罪转移资金和洗钱的重要通道,其在未取得支付结算业务资质的情况下非法从事资金中转和清算业务,严重破坏金融管理秩序。为依法严厉打击上述行为,有效治理网络空间,本刊特遴选浙江省杭州市西湖区检察院办理的一起案件,邀请专家学者和检察官对有关焦点、难点问题进行研讨,敬请关注。

　　第四方支付平台为赌博网站提供资金支付结算业务如何定性

　　■ 主 持 人: 庄永廉 (《人民检察》副主编、编辑部主任)

　　■ 点评专家: 叶良芳 (浙江大学光华法学院教授、博士生导师)

　　■ 特邀嘉宾: 张兆松 (浙江工业大学法学院教授)

　　　　 　　　　王霞芳 (浙江省人民检察院第四检察部主任)　 

　　　　 　　　　裘少波 (浙江省杭州市西湖区人民检察院第二检察部主任)

　　■ 文稿统筹: 刘梦洁 (《人民检察》编辑)

　　案情简介

　　2018年1月至9月,林某以杭州某智能科技有限公司名义,在未获得支付结算业务资质的情况下,伙同林某二、张某某、王某某、金某某、黄某某等人以支付宝、平安银行H5通道等银行或第三方支付平台为接口,自建支付结算系统,利用向他人收买、公司员工注册、下游商户提供等方式收集的大量无实际经营业务的空壳公司(以下简称“壳公司”)资料在支付宝注册数百个公司账户,再将支付接口散接至上述账户,聚合成一个第四方支付平台。该支付平台与赌博网站相联通,协助赌博网站资金支付转移,赌客在赌博网站点击充值后,相关指令会转导至该支付平台,平台随机调用已接通的壳公司支付宝账户生成一笔与赌客间的虚假交易(如购买电子书或游戏币)并发送收款码给赌客,赌客支付资金后,资金直接进入壳公司的支付宝账户,第四方支付平台根据不同接口编码识别不同赌博网站的充值指令,并完成各赌博网站的资金统计,当时或次日将相关的资金扣除支付结算服务费后,转入该团伙控制的大量壳公司银行账户后再分批转账给赌博网站提供的指定账户。林某等人以上述方法为多个境外赌博网站非法提供资金结算业务,共计结算资金人民币46亿余元。另外,在与下游公司合作中,林某等人也为部分其他游戏网站非法提供相关业务。

　　据查,杭州某智能科技有限公司成立于2017年10月,经营范围为智能技术、计算机软件技术开发、技术咨询、技术服务等,但该公司并没有相应的业务,而是上马第四方支付平台,经过调试后,自2018年1月开始与下游公司合作,为赌博网站提供资金支付结算服务。林某作为公司的实际控制人负责公司的整体业务,公司下设技术部、财务部、客服部等,技术部负责维护搭建的结算平台。

　　分歧意见

　　关于涉案第四方支付平台开展资金流转业务的定性,第一种意见认为,涉案平台对接合法第三方支付平台开展资金流转,不属于“非法从事资金支付结算业务”。第二种意见认为,行为人通过自身掌握的通道资源,为正常途径下无法通过第三方支付平台收取资金的赌博网站等提供资金收取、洗钱服务,属于“非法从事资金支付结算业务”。

　　关于行为人的行为定性,第一种意见认为,林某等人明知是赌博网站,并为其提供资金支付结算服务,属于开设赌场罪的共同犯罪。第二种意见认为,林某等人未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务,构成非法经营罪。第三种意见认为,林某等人既构成开设赌场罪,也构成非法经营罪,属于想象竞合犯,应按从一重处罚原则,以非法经营罪定罪处罚。

　　 问题一:关于非法经营罪的认定

　　主持人:未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。如何理解刑法意义上的“资金支付结算”?该案中,行为人利用第四方支付平台对接合法第三方支付平台开展资金流转,是否属于“非法从事资金支付结算业务”?非法经营罪属于扰乱市场秩序犯罪,行为人的行为是否达到了扰乱市场秩序、情节严重的程度,进而可评价为非法经营罪?

　　张兆松:根据2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》,支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为,违反2011年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2021年5月失效)第四条第一款第三项、第四项的规定,破坏了支付结算业务许可制度,危害支付市场秩序和安全,情节严重的,适用刑法第二百二十五条第三项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

　　王霞芳:第一,根据1997年中国人民银行《支付结算办法》第三条、第六条的规定,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。据此,“资金支付结算”可以理解为银行或者经过中国人民银行批准取得《支付业务许可证》的非银行支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。未取得支付业务许可从事该业务的行为,违反了《支付结算办法》的相关规定,属于非法金融业务活动,情节严重的,构成刑法意义上的“非法从事资金支付结算业务”。

　　第二,行为人利用第四方支付平台开展资金流转的行为属于“非法从事资金支付结算业务”。2019年最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了“非法从事资金支付结算业务”的四种具体情形,第一种情形为使用受理终端或者网络支付接口等办法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金,该案中行为人利用第四方支付平台开展资金流转的行为即属于该种情形。首先,行为人利用大量壳公司资料注册大量支付宝公司账户,搭建网络支付接口聚合形成第四方支付平台,再以虚假交易的方式使用支付宝账户接收赌客资金,扣除支付结算服务费后,最终转入赌博网站指定的银行账户,此种方式属于典型的使用网络支付接口的办法,以虚构交易的非法方式向指定付款方支付货币资金的情形。其次,该第四方支付平台未取得《支付业务许可证》,属于未经许可非法从事资金支付结算业务。最后,第四方支付平台对接合法第三方支付平台开展资金流转,不影响其“非法性”认定。第三方支付平台支付宝具有《支付业务许可证》,可依法开展支付结算业务,但不等于第四方支付平台可以利用支付宝账户开展支付结算业务,中介机构必须经中国人民银行批准取得许可后方能从事支付结算业务,否则均为非法。

　　第三,行为人的行为是否达到扰乱市场秩序且情节严重的程度,主要判断依据为是否破坏了支付结算业务许可制度,是否危害支付市场秩序和安全。无证经营支付结算业务,显然破坏了支付结算业务许可制度,至于是否危害支付市场秩序和安全,当前评价的主要标准是非法经营数额。该案中行为人非法经营数额达46亿余元,已严重危害支付市场秩序和安全,属于非法经营行为情节特别严重的情形,依法构成非法经营罪。

　　裘少波:根据2010年中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第三条,非金融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》,成为支付机构。该案中,涉案公司未获得也未曾申请《支付业务许可证》,仅通过平安银行与第三方支付机构的代理关系借助第三方支付系统从事支付业务。认定其非法从事资金支付结算业务主要基于以下三个行为特征:一是涉案公司通过控制的大量壳公司账户形成受其支配的“资金池”,公司将赌客支付的充值款存放于账号、密码均受其掌控的大量壳公司账号中,各赌博网站的资金均进行混同形成“资金池”,且“资金池”内资金由行为人完全掌控;二是涉案公司的支付结算系统为上游赌博网站开设结算账户,通过不同的识别码对应不同的上游赌博网站,不同的账户对应不同的费率,且有分类统计功能,具有支付结算账户的本质特征;三是涉案公司还存在将公司账户资金转入个人账户的行为,公司从第三方支付的账户将资金提现到对应对公银行结算账户后,分别应上游要求,将资金以虚构交易的方式打入大量的私人银行卡。这三个特征均符合相关司法解释所列非法从事资金支付结算的具体情形。同时,涉案公司非法从事资金支付结算的行为严重破坏国家金融管理及市场经济秩序。林某通过自身掌握的银行通道资源,为正常途径下无法通过第三方支付平台收取资金的赌博平台提供赌资充值服务,系采用虚假交易的方式欺骗第三方支付平台提供资金结算服务,亦为这些非法资金进行“清洗”,规避了国家对电子支付资金的监管,涉案资金达46亿余元,情节严重,扰乱了正常的互联网电子支付市场秩序。

　　 问题二:关于开设赌场罪共同犯罪的认定

　　主持人:根据2010年最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定,“明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪……(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”。该案中,行为人的行为是否构成开设赌场罪的共同犯罪?实践中,“明知”的认定是该类案件办理的难点,司法机关可从哪些方面入手证明行为人主观上是否属于“明知”?

　　张兆松:根据传统的共同犯罪理论,共同犯罪要求行为人有共谋和共同的犯罪故意。但在网络时代,共同犯罪的参与人遍布世界各地,要认定他们有意识联络较为困难。所以,有观点认为,传统的共同犯罪理论已不适应时代的要求,共同犯罪理论应当采取行为共同说,即共同犯罪的认定应以正犯为中心,以不法为重心,以因果性为核心。也即不要求共同犯罪一定要有共谋,片面共犯也可以成立共同犯罪。片面共犯是指参与同一犯罪的人中,一方认识到自己是在和他人共同犯罪,而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。正是基于此,《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》作出上述规定。该案中,林某等人的行为构成开设赌场罪的共同犯罪。

　　“明知”的认定是办理共同犯罪特别是网络共同犯罪案件的难点。“明知”包括知道和应当知道两种情形。在刑事诉讼中,对“明知”的认定可以采取推定方法。推定是认定犯罪主观要件事实的一种重要方法,即根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则来作出某种判断。该案中,涉案公司的经营范围为智能技术、计算机软件技术开发、技术咨询、技术服务等,但该公司并没有相应的业务,而是专门为赌博网站提供资金支付结算服务,经营过程中在扣除支付结算服务费后,将资金转入该团伙控制的大量壳公司银行账户后再分批转账给赌博网站提供的指定账户,且行为人在被抓获前故意将其架设支付结算系统的服务器、数据、聊天记录等删除。上述事实足以推定出行为人主观上属于“明知”。

　　王霞芳:该案中,如果行为人明知是赌博网站,仍然提供资金支付结算服务,其行为同时构成开设赌场罪的共犯。司法实践中,中介机构在开展支付结算业务过程中对资金的来源、性质及服务对象的身份往往“不闻不问”,有意回避认知,到案后对犯罪行为也不会作出“明知”的供述,由此造成“明知”的认定成为案件办理的常见难点。但“不问”并不等于“不知”,司法机关在具体办案中可根据交易次数、金额、方式、对象、手续费收取等特征和行为人职业经历、专业背景或其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据,结合作案手段、社会经验、常识常理等作出行为人是否“明知”的判断。需注意的是,在推定行为人“明知”的过程中,应当加强对行为人辩解的审查,重点审查是否存在事实根据、是否合乎社会情理,从而准确作出“明知”的认定。

　　裘少波:行为人明知通过公司第四方支付平台充值的资金主要系赌博网站赌客的充值资金,仍为这些赌博网站提供赌资结算服务,从中获取收益,主观上明知,客观上提供帮助,故可以构成开设赌场罪的共犯。“明知”的认定在办案中一直是难点所在,从该案来看,检察机关主要从个别行为人的供述结合提取的手机聊天记录、异常收费率、采用反侦查手段等方面,综合认定相关行为人的“明知”。

　　 问题三:关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的把握

　　主持人:我国的洗钱犯罪体系包括洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒赃罪三个罪名。该案中,行为人为赌博网站等提供资金收取、洗钱服务,是否同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪?

　　张兆松:掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。根据2021年最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。该案中,林某等人的行为是通过非法提供资金账户,协助将资金转移,直接影响司法机关发现赃物、辨别赃物和追缴赃物,严重妨碍了司法活动,应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　王霞芳:该案中,行为人为赌博网站提供资金支付结算服务是否属于洗钱行为需进一步分析研判。洗钱犯罪中,不论是洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还是窝藏、转移、隐瞒毒赃罪,其本质都是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为。该案中,由于开设赌场本身涉及资金的收取和给付,如果行为人仅是帮助赌博网站收取和给付赌资,即使有虚假交易的掩饰行为,仍是开设赌场犯罪目的实现的过程,应属于开设赌场罪的评价范围,不应另行评价为洗钱行为;如果行为人在帮助赌博网站收取和给付赌资后有进一步的转账、取现等掩饰、隐瞒行为,则可以另行评价为洗钱行为,进而认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　裘少波:掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是为上游犯罪所得的赃款赃物进行窝藏、转移、收购等行为,从时间节点上看,掩饰行为发生在上游犯罪既遂之后。而该案中,行为人为赌博网站提供收款服务,收的是赌客在赌博网站充值的资金,其行为发生在开设赌场犯罪行为进行中,实际上是上游犯罪的帮助犯,没有该案行为人提供的支付结算服务,上游赌博网站将无法完成赌资收取,也即开设赌场罪将处于未遂状态,故行为人的行为因发生在上游犯罪进行之中,不符合时间节点的要求,不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　 问题四:关于检察机关自行补充侦查权的运用

　　主持人:自行补充侦查权是检察机关的重要权能之一,是对其他补充侦查方式的有益补充。该案中,检察机关通过自行补充侦查,开展各项检察技术办案应用,成功还原涉案支付结算平台系统,完善证据链条,为案件定性提供了关键性证据支持。您认为,司法实践中检察机关应如何把握自行补充侦查权的运用?

　　张兆松:补充侦查工作的质效及其规范化直接影响着刑事案件办理质量。对于事实不清、证据不足的案件,检察机关是退回公安机关补充侦查,还是自行补充侦查,主办检察官具有相当大的自由裁量权。从以往司法实践看,退回公安机关补充侦查是常态,自行补充侦查是例外。2020年最高检、公安部《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》对自行补充侦查的范围作出了明确规定。从该案来看,行为人在被抓获前已将其架设支付结算系统的服务器、数据、聊天记录等删除,如果不及时将这些证据还原恢复,将直接影响案件事实的认定。该案办理中检察机关通过自行补充侦查成功还原涉案支付结算平台系统,完善证据链条,不仅节省了侦查资源,保证了补充侦查质效,而且缩短了办案期限,有利于维护当事人合法权益,值得充分肯定。

　　王霞芳:补充侦查是依照法定程序,在原有侦查工作的基础上,进一步查清事实,补充完善证据的诉讼活动,一般分为检察机关退回公安机关补充侦查和自行补充侦查两种方式。自行补充侦查是检察机关履行法律监督主责主业、充分发挥审前主导作用的有效路径。司法实践中,检察机关可从以下几个方面把握自行补充侦查权的运用:一是高度重视自行补充侦查工作。自行补充侦查权是强化检察机关追诉权和监督权的一项重要职能,检察机关应高度重视并建立完善自行补充侦查工作机制,提升自行补充侦查能力,借助检察内部协同机制,形成退回补充侦查与自行补充侦查并重的工作局面。二是突出把握适宜开展自行补充侦查的重点案件。包括:影响定罪量刑的关键证据存在灭失风险,需要及时收集和固定证据,检察机关有条件自行侦查的;经退回补充侦查未达到要求,自行补充侦查具有可行性的;有证据证明或有迹象表明侦查人员可能存在利用侦查活动插手民事、经济纠纷、实施报复陷害和刑讯逼供、非法取证等违法行为,不宜退回补充侦查的。三是注重内部侦诉协同。刑事检察部门在开展自行补充侦查工作过程中,对于重大复杂案件应抄告本院负责检察侦查的职能部门,充分发挥检察侦查部门发现线索、依法立案侦查司法工作人员相关职务犯罪职能作用,加强协作配合,形成监督合力。同时,需要技术支持和安全保障的,由检察机关技术和警务部门派员协助,确保自行补充侦查质效。

　　裘少波:检察机关自行补充侦查权是公诉权中的一项职能,目前在办案中运用较少,一方面出于办案时间的考虑,另一方面也受侦查能力的限制。检察机关在运用自行补充侦查权时应主要考虑效率和专业性两方面,以是否有利于办案为出发点,更快解决问题为导向,经退回补充侦查未达要求后,可启动自行补充侦查。该案中,检察技术人员通过技术手段成功还原了涉案支付结算平台系统,直观显示该系统具有订单管理、商户管理、通道管理、账号管理、系统设置等五个功能模块,具有支付结算的功能。浙江省检察院司法鉴定中心出具电子数据检验报告、侦查实验工作说明等技术文书,为案件定性提供了关键性证据支持。

　　 问题五:关于该案的定性

　　主持人:该案是否属于单位犯罪?对行为人的行为应如何定罪处罚?

　　张兆松:该案不属于单位犯罪。根据1999年最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。该案中,涉案公司自成立之日起从事的全是违法犯罪活动,所以,不能以单位犯罪论处。

　　想象竞合犯由于实际上侵害了数个犯罪的保护法益,原本成立数罪,但由于只有一个行为,只能作为科刑上一罪(重罪)处理。该案符合想象竞合犯的特征,行为人分别触犯非法经营罪、开设赌场罪(共犯)和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,应按其中的重罪即非法经营罪判处刑罚。这样处理既做到了充分评价,又不违反重复评价原则。需注意的是,对想象竞合犯并不是只适用一个法条,而是同时适用行为所触犯的数个法条,只是按其中较重犯罪的法定刑量刑,即采取从一重罪处罚原则。

　　王霞芳:该案系公司设立后以实施犯罪为主要活动,应以自然人犯罪论处。行为人未经许可非法从事资金支付结算业务,构成非法经营罪,如主观上明知是赌博网站,仍为赌博网站提供资金支付结算服务,其行为同时构成开设赌场罪,如在帮助赌博网站收取和给付赌资后有进一步的转账、取现等掩饰、隐瞒行为,其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,属于一行为触犯数罪的想象竞合犯。结合该案犯罪数额,非法经营罪、开设赌场罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定最高刑分别为有期徒刑十五年、有期徒刑十年和有期徒刑七年,根据从一重罪处断的原理,行为人即使同时构成开设赌场罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,也应以非法经营罪论处。

　　裘少波:该案中行为人虽然以杭州某智能科技有限公司名义将相关人员组织起来非法从事资金支付结算业务,但该公司成立后唯一的业务即为赌博资金提供支付结算业务,属于个人为实施犯罪活动而设立公司的情况,故不宜认定为单位犯罪。行为人未经国家有关主管部门批准,非法从事资金支付结算业务,情节严重,构成非法经营罪。在此过程中,行为人明知支付结算业务的对象是赌博网站,仍为其提供资金支付结算服务,同时又构成开设赌场罪的共犯,但因行为人实质上只实施了一个犯罪行为,属于想象竞合犯,应当从一重罪处罚,以非法经营罪定罪处罚。

　　 问题六:关于互联网洗钱犯罪的打击与治理

　　主持人:互联网特有的虚拟、便捷等特征使传统洗钱犯罪向互联网延伸,出现了利用第四方支付平台洗钱等新的洗钱犯罪样态。面对新形势,在司法办案中,检察机关应如何充分发挥检察职能作用,全面有效打击互联网洗钱犯罪?

　　张兆松:面对严峻的网络金融犯罪,检察机关既应坚持罪刑法定,注重研究创新发展中出现的新型商业模式、投资模式和经营管理模式等新变化,正确区分金融创新与金融犯罪的不同情形,坚守刑法的谦抑性,又要善于透过现象看本质,针对实践中不法分子假借“创新”名义在网络上实施的金融犯罪,揭穿网络技术表象,实施精准打击,防范金融风险。此外,检察机关应积极参与网络综合治理体系建设,会同有关部门联合开展重点督查,加强行刑衔接,推动齐抓共管,结合办案及时分析网络金融犯罪新趋势、新特点,加强以案释法,不断提升公众法治意识和防范能力。

　　王霞芳:在司法办案中,检察机关应主动适应反洗钱工作的新形势、新要求,充分发挥检察职能,加大对互联网洗钱犯罪的打击与治理。一是在上游犯罪案件的审查逮捕、审查起诉中,加强对下游犯罪是否构成洗钱犯罪的同步审查,特别是在办理网络犯罪案件中,重点加强对是否存在网络洗钱行为的审查,切实转变“重上游犯罪,轻洗钱犯罪”的思想观念和状况。二是强化立案监督工作,注重从上游犯罪事实证据中挖掘发现掩饰、隐瞒犯罪所得来源、性质的线索,通过立案监督的方式督促公安机关利用反洗钱工具和措施进行追踪、监测,对洗钱犯罪行为主动追诉。三是强化与金融监管部门、银行、网信办等单位的协作配合,加强部门间信息共享和工作交流,形成反洗钱工作合力。四是加大互联网反洗钱复合型人才培养力度,通过培训、实战等多种手段打造一批敏锐性高、识别力强的互联网反洗钱专业人才队伍。

　　裘少波:检察机关应从以下三个方面着手,有效打击互联网洗钱犯罪。一是加强对新型互联网洗钱犯罪的类型研究。互联网背景下犯罪行为高度精解细分,行为人常以“不明知”或“技术中立”来抗辩。检察机关可通过主动介入、引导侦查机关从技术层面溯源取证,还原事实真相,并结合犯罪的特点分析其内在实质,结合有无采取规避监管的技术手段、获利是否符合正常业务标准等方面进行审查判断。二是充分发挥检察机关法律监督职能。对于互联网案件,不能就案办案,应注重斩断上下游犯罪链条,推进洗钱犯罪的源头治理和系统治理。同时,针对办案中发现的行业漏洞等问题,及时形成检察建议反馈给相关监管部门。三是促进跨部门、跨区域协作办案机制建设。打破数据壁垒,以数字化改革为依托,积极开发智能研判系统,加强对互联网洗钱犯罪行为的监测、预警,做到打早、打小,减少金融安全隐患。

　　第四方支付平台非法提供资金支付结算业务的行为认定

　　浙江大学光华法学院教授、博士生导师 叶良芳

　　第四方支付又称融合支付、一码支付,是指介于商户和第三方支付之间,以技术手段聚合相关银行、第三方支付等多种支付通道的在线支付方式,具有兼容性、便利性等特点,对于打通“支付最后一公里”具有明显的促进作用。但第四方支付无牌经营、监管缺位等特点,又使其极易被不法分子所利用,成为网络黑灰产业链的重要环节。该案中,以林某为首的行为人将第四方支付平台用于为赌博网站提供资金支付结算业务。由于这是一种新类型网络犯罪案件,在案件定性、证据认定等方面均具复杂性,值得探讨。

　　一、关于该案的定性问题

　　该案中的核心行为是涉案公司通过支付宝、平安银行H5通道、微信等银行或第三方支付平台为接口,自建支付结算系统,将支付接口散接至数百个空壳公司的支付宝对公账户,从而实现为赌博网站代收和转移赌资。围绕这一核心行为,各行为人进行了明确的分工,有的负责整个计划的组织策划,有的负责结算平台的搭建维护,有的负责移动支付通道的对接,有的负责资金的收付和转移等,结成了一种严密的共犯关系。根据刑法和相关司法解释的规定,各行为人构成两个罪名。

　　首先,行为人构成非法经营罪。根据刑法第二百二十五条第三项的规定,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。该案中,涉案公司并未获得《支付业务许可证》,却实施了收付和转移资金的行为,且数额特别巨大,上述事实均是客观存在的。关键是,涉案公司收付和转移资金的行为是否属于“非法从事资金支付结算业务”?根据1997年中国人民银行《支付结算办法》第三条的规定,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。据此,支付结算的目的是货币给付和资金清算;方式是使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等。该案中,涉案公司实施的是资金收转(即提供资金转移通道)的行为,而不是货币给付和资金清算,也没有使用票据等特定方式,因而能否认定为“支付结算”是存疑的。但是,根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定,违反国家规定,使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;或者非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。该案中,涉案公司制作网页、注册域名,上传虚假的商品、价格,供赌客虚假下单,向指定账户充值支付赌资;又为赌博网站和赌客提供数百个空壳公司的对公结算账户,供收付、套现赌资所用,完全符合司法解释规定的情形,因而可以认定为“非法从事资金支付结算业务”,符合非法经营罪的实行行为表现之一。

　　其次,行为人构成开设赌场罪的共犯。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定,明知是赌博网站,而为其提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的,属于开设赌场罪的共同犯罪。该案中,涉案公司客观上为赌博网站提供了资金支付结算服务,具体操作规程为:赌客在赌博网站点击充值后,赌博网站即向涉案公司架设的“第四方支付”系统平台发送指令,系统平台随机调用已接通的空壳公司移动支付账户,与赌客间生成一笔虚假商业交易,并给赌客发送收款码。赌客扫描收款码支付赌博资金,资金直接进入空壳公司的移动账户,再转移到空壳公司的对公银行账户,经过层层转账后,转入赌博网站实际控制的账户,最终实现为赌博网站提供收钱付钱等支付结算服务。因此,各行为人客观上实施了帮助赌博网站收取赌资的行为,主观上也明知(下文详述)所收取的资金来自于赌客在赌博网站的充值和投注,并且获得的服务费和帮忙收取的赌资均数额巨大,完全符合司法解释规定的情形,构成开设赌场罪的共犯。各行为人与赌博网站结成了一种分工协作的共犯关系,尽管这种共犯关系的结构比较松散,但分工却非常明确、协作却非常配合。

　　综上,各行为人实施了一个犯罪行为,却触犯了不同的罪名,侵犯了不同的法益,构成想象竞合犯,应择一重罪论处。

　　二、关于该案的证据问题

　　该案在事实认定方面主要存在以下两个证明问题:

　　第一,如何证明各行为人主观上明知是帮助赌博网站收取赌资?该案中,涉案公司号称高科技公司,研究云技术,但既没有技术,也没有产品;公司核准的经营范围为智能技术、计算机软件技术开发、技术咨询、技术服务等,但实际的经营业务是从事资金支付结算。对此,该案中各行为人均心知肚明,因而可以认定具有非法经营罪之主观要素——明知自己实施的行为未经国家有关主管部门批准。但是,证明各行为人具有开设赌场罪之主观要素——明知是帮助赌博网站收取赌资,存在一定的困难。问题在于,各行为人与赌博网站、赌客互不认识,赌客充值的赌资亦无标记,那么,如何认定行为人主观上明知这些资金是赌资?对于主观要素的认定,主要有两种方法:一是自白,即行为人主动供述实施行为时自己真实的心理状态和内心意思。在没有受到刑讯逼供、威胁、引诱等外在强制因素干预的情形下,完全出于行为人内心自愿的自白,最能反映行为人实施犯罪行为时主观心态的真实状况。该案中,绝大多数行为人均承认自己在实施行为时明知所收取的资金是赌客充值或投注的赌资,公司的经营业务是帮助赌博网站收取赌资,这足以证明其主观上明知要素的存在。二是推定,即根据某一事实的存在作出与之相关的另一事实存在与否的判断。在缺乏行为人自白的情形下,要证明其主观心态,则不得不借助于推定。推定是一种高度盖然性的证明规则,但允许反证推翻,因而存在例外,不是百分之百的证明。基于经验法则提炼出的推定规则在实践中通常都具有很高的证明力。该案中,涉案公司负责人林某极力辩解自己对公司收取资金的性质不明知,在这种情形下,就需要根据其他查证属实的基础事实来推定其主观上明知要素的存在。该案中,这些基础事实主要有:林某与客户聊天记录中频频出现“BC”字母(显然是有意规避“博彩”这一敏感词汇);林某对客户投诉单的处理意见;林某与他人就收取资金的手续费的分成协议;林某对公司个别员工不提供个人身份信息供公司注册空壳公司的行为的批评;林某对其他员工说公司可能被公安机关盯上的言谈;林某关于删除交易数据的指示;公司其他员工均明知公司收取的资金来源于赌博网站,等等。综合这些基础事实,可以合理地推定林某主观上明知资金的性质。值得注意的是,这里的“明知”是一种概括故意,即只要求行为人明知公司所收取的资金来源于赌博网站即可。至于是哪家赌博网站、具体是哪个赌客在投注或充值,则在所不问。另外,如果行为人只知道公司所收取的资金来源非法,但不知道其具体来源于哪种犯罪行为,则只能认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　第二,如何证明涉案公司的非法经营数额或者违法所得数额。无论是将该案定性为非法经营罪还是开设赌场罪,均涉及对涉案公司非法经营数额或违法所得数额的计算。这里的数额既可能影响定罪,也可能影响量刑。该案中,林某的反侦查能力极强,其在案发前即预感到会被查处的风险,并下令公司员工将支付结算系统平台、公司电脑中的数据、手机聊天记录等全部销毁或删除。这导致在犯罪数额的认定方面只有财务人员的口供及部分电子财务报表,缺乏涉案支付结算系统平台的过程性证据及功能性证据,证据数量单薄,证明力度有限。后来,检察机关在相关技术部门的支持下成功还原了被删除的涉案支付结算系统平台数据,包括“上游统计”“下游统计”等数据。这些客观电子数据与部分查获的财务表格相互印证,足以认定涉案公司的结算资金数额。这也表明在办理新型网络犯罪案件时应当充分发挥科技的力量。

　　(请参见《人民检察》2021年第20期或请关注人民检察微信公众号)