电子商务中“恶意退货(款)”行为的刑法评价

　　

电子商务中“恶意退货(款)”行为的刑法评价①

│刘沛谞* 王 雨**

　　[摘 要] 恶意退货(款)是网络恶意行为的一种基本类型,包括恶意退货以假换真、以退货为由要挟卖家、恶意退货(款)直接造成卖家损失和恶意退货骗取保险费四种亚类型。网络恶意退货(款)行为人并非诚实参与购销活动的消费者,其主观以非法占有或报复泄愤为目的,客观上实施了合同诈骗、敲诈勒索、妨害经营、保险诈骗等危害行为。正确认定网络恶意退货(款)中的罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题,将顾客的合法退换行为与违法犯罪界分开来,既有利于维护消费者的正当权益,也有利于守护互联网电子商务秩序。

　　随着信息网络技术的“井喷”式发展,在线电子商务的类型和规模呈迅猛增长态势,这在繁荣市场经济的同时,也使部分传统违法犯罪的存在场域向虚拟空间延展,危害手段亦有变异,其中尤以纷繁芜杂的网络恶意行为为甚。网络恶意行为分为狭义和广义两种,前者指利用电商平台,以破坏他人经营活动或非法牟利为目的之各类违法犯罪行为,大致包括恶意注册、恶意刷单和恶意订单三种亚类型,后者还包括网络寻衅滋事、散布虚假信息、侮辱诽谤等。就狭义网络恶意行为中的恶意订单而言,又分为恶意不付款、恶意评价、恶意投诉和恶意退货(款)四种子类型。近年来,法律界围绕恶意注册、恶意刷单、恶意评价、恶意投诉等论题相继展开讨论,并就部分问题达成基本共识。而关于恶意退货(款)问题,由于具体表象较多,又关涉诸多刑法理论,很多问题学界尚未形成定论,一些司法判例也存在抵牾之处。因此,从类型化视角对网络恶意退货(款)行为逐一进行解析,并就其中所涉及的民刑交叉、行刑交叉问题进行探讨,具有重要的理论价值和现实意义。

　　一、恶意退货以假换真

　　恶意退货以假换真是指行为人将网购货物“狸猫换太子”后再行退货,或者直接“退空包”,利用卖家因业务繁忙等原因疏于核实真伪这一疏漏,通过欺骗卖家达到既收回已付货款又非法占有卖家商品的目的。②关于该行为的定性,主要存在合同诈骗罪与诈骗罪的争论。笔者认为,该行为的定性不能一概而论,应结合两罪的界限区别处理。

　　关于诈骗罪与合同诈骗罪的关系,应从以下几个方面具体把握:第一,从危害行为的实施方式看,合同诈骗罪要求危害行为系在签订、履行合同过程中实施,故该罪所要求的合同形式以书面为主,但如果行为人与被害人系曾经合作过的商业伙伴等熟人关系,也常体现为口头形式。诈骗罪的危害行为则不以合同为必要手段,如果采取合同方式,通常体现为口头形式。据合同法第十一条之规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。当行为人借助互联网与商家在电商平台上就商品买卖实施选择、确认、付款、发货等一系列点击操作时,其实质正是通过电子数据交换以确定、签署电子合同,合同主体涉及买家、卖家和平台三方,各方均有相应的权利和义务。可见,恶意退货以假换真行为采取的是书面合同形式。第二,从犯罪客体看,合同诈骗罪与诈骗罪的犯罪客体具有交叉性,均侵犯了公私财产的所有权。但诈骗罪是简单客体,这说明该罪被害人通常是日常生活领域的普通公民;而合同诈骗罪还破坏了社会主义市场经济秩序,这意味着该罪的被害人并非一般身份者,而是市场经济中参与剩余价值生产、分配的生产者、销售者或经营者。从业态上看,无论是线下实体商家,还是线上电商,视不同情形可以成为诈骗罪或合同诈骗罪的被害人。第三,从犯罪对象看,当被害人系从事商品销售活动的电商时,加害人成立诈骗罪还是合同诈骗罪?有观点认为,合同诈骗罪中的合同宜限于经济合同,即合同的文字内容是通过市场行为获得利润。③根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条的规定,对骗取对方当事人财物数额在2万元以上的合同诈骗行为应予追诉立案,可见,合同诈骗罪的追诉标准明显高于诈骗罪。因此,合同诈骗罪的被害人宜界定为从事商品批发活动的商家,涉案交易具有规模性和大宗性特点。综上,以消费者身份就少量商品恶意退货以假换真的,成立诈骗罪;而冒充下游商家,就大量商品恶意退货以假换真的,成立合同诈骗罪。

　　恶意退货以假换真还可能牵涉法条竞合问题。具体而言,合同诈骗罪与诈骗罪系特殊罪名与一般罪名的法条竞合关系,前者的追诉标准高于后者,当行为人冒充下游商家规模性实施恶意退货以假换真,而涉案数额又介于合同诈骗罪与诈骗罪之间时,能否以诈骗罪论处,此时存在复合制④和单一制⑤的分野。前者认为,法条竞合之罚则应采取“特殊罪名优先+重罪名优先”的双层次模式,如果危害行为达不到特殊罪名之追诉标准抑或特殊罪名的刑罚较普通罪名为轻,应适用普通罪名;后者主张特殊罪名是法条竞合犯的唯一选项,即便危害行为达不到特殊罪名的追诉标准也不能转而适用普通罪名,只能作无罪处理。笔者赞同单一制,因为设立特殊罪名的考量在于特殊法律关系需要特定犯罪构成及罚则加以规制。就合同诈骗罪而言,被害人为商事主体,一方面其经济实力和抗风险能力较普通民众高,另一方面其一般具有商业经验,对诈骗活动的甄别能力也较强。因此,合同诈骗罪的数额门槛虽高于诈骗罪,但分别达到追诉标准的合同诈骗行为与普通诈骗行为在社会危害性上是等量齐观的,如果将数额较低的合同诈骗行为以诈骗罪论处,实则属于拔高定性的不合理入罪。

　　二、以退货为由要挟卖家

　　以退货为由要挟卖家是指行为人先购买大量商品,后利用部分商品七天无理由退货的法律规定和电商平台规则频繁退货,引起卖家重视后遂与卖家协商,扬言如不花钱息事宁人就继续退货,而卖家迫于无奈只好就范。⑥关于该行为的定性,牵涉简单一罪和复杂一罪两个维度。

　　首先,如果行为人借助上述行为讹取卖家数额较大的财物或多次实施的,应成立敲诈勒索罪。理由是:敲诈勒索罪具有威胁或者要挟的客观行为特征,前者体现为针对他人人身或财产的暴力胁迫,后者表现为以揭发他人违法犯罪事实、泄露他人隐私等为手段的精神强制。上述情形中,一些卖家何以屈从于恶意利用规则者索取财物的非法诉求?这源于电商平台对出现频繁退货问题的卖家可能启动的惩戒机制。⑦退货需经网络操作,这将在平台上“留痕”,当短时间内涉及同一卖家的退货数量达到临界点时,系统就默认卖家的商品存在普遍性瑕疵,因而自发启动惩戒机制,具体内容涉及扣分、扣保证金、搜索降权、不展示等。其中,当扣分累积到一定数值时,平台就会扣划卖家预先向平台缴纳的保证金,这种罚款会给卖家造成经济上的不利。而搜索降权、不展示等意味着潜在顾客将很难甚或无法通过电商平台搜索到卖家的店铺或商品。众所周知,在互联网商务背景下,电商平台是联结海量卖家与买家的枢纽,潜在买家根本没有时间和精力一一比较众多商家和商品,更多倚赖平台的各种搜索排序功能进行选择,因此,排名愈靠前的卖家,其“上镜率”和成交率就愈高。如果卖家被平台采取搜索降权、搜索屏蔽、默认不展示等处罚措施,势必直接影响卖家的经营业绩和经济效益。不难看出,恶意频繁退货足以使卖家产生心理上的畏惧感,从而“愿意”花钱买平安,这属于典型的要挟型敲诈勒索。

　　其次,即便前述行为未达敲诈勒索罪的追诉标准,也可能触犯其他罪名。例如,当频繁退货行为触发平台的惩罚机制,就会切实影响到卖家的正常经营活动和经济收益,如果达到追诉标准,将涉嫌破坏生产经营罪。该罪从1979年刑法的“破坏集体生产罪”演变而来,后者主要是针对第一产业的犯罪,而1997年刑法在“生产”后增加了“经营”一项。生产经营是一个概括说法,应当理解为“生产+经营”。⑧传统生产经营活动体现为以有形的厂房、实体店铺、设备与工具、耕畜等物质条件为基础,生产、销售产品或提供服务的过程。及至信息时代,经营活动的方式方法有了质的改变,商家开展经营不再以传统实体店铺和有形工具为必要条件,而可以通过在线经营虚拟网店销售商品或提供服务。尽管经营方式发生了根本变革,但线上与线下不过是本质相同的不同经营模式,二者在产生利润、提供就业、繁荣经济等方面并无二致。传统破坏经营行为通过损毁物质性设施设备达到阻碍正常营业的目的,步入互联网时代,妨害虚拟网铺经营的行为无需再以有形的物质性条件为介质,而可以借助电商平台这一虚拟空间,由此产生的消极后果与传统破坏经营手段并无实质区别。虽然破坏电商经营的行为无法造成物质性设施设备的损失,但根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十四条第(四项)之规定,其他破坏生产经营的行为也可以构成破坏生产经营罪。用破坏生产经营罪规制妨害互联网电商经营的行为,是符合规范法益保护目的的扩大解释。在具体适用环节,可以参考妨害电商经营的次数、时间长短、预期经营数额或营利数额损失等因素,综合判断行为人是否达到追诉标准。

　　再次,以退货为由要挟卖家还可能出现复杂的一罪情形。具体而言,当行为人基于非法占有目的,利用平台惩罚机制,以频繁退货为手段要挟卖家花钱消灾时,手段行为和目的行为可能同时触犯破坏生产经营罪和敲诈勒索罪,此种情况属于典型的牵连犯情形,应按牵连犯罚则论处。

　　三、恶意退货(款)直接造成卖家损失

　　恶意退货(款)直接造成卖家损失包括报复卖家型和故意利用卖家瑕疵型两种类别。关于报复卖家型,相关判例反映出两种情形:一是冒充“买家”的行为人原系卖家员工,双方存在利益纠葛,行为人遂多次向卖家购物,然后利用所掌握的卖家账号进入操作系统表示缺货,后又以买家身份申请退货和以卖家身份同意退货。一番操作造成卖家经营困难的假象,进而导致卖家被平台采取扣分、扣除保证金、搜索降权或不展示等惩戒措施,这属于破坏生产经营行为。⑨二是行为人以不知情的第三人地址或虚假地址为接货地,大量购买某商家商品,结果由于无人接收被迫退货,从而给卖家造成运费损失、平台惩罚等多重消极后果,该行为亦涉嫌破坏生产经营罪。⑩

　　(一)恶意以缺货为由获取违约金

　　该行为指行为人刻意挑选因法定长假等特殊原因不能按时发货的卖家,下单后再虚构商家缺货的事实(实则并非缺货)向平台申请退款,平台产生商家缺货的错误认识,并基于此在退回货款的同时,向买家另行支付了违约金。关于该情形的定性,学界存在盗窃罪、诈骗罪与合同诈骗罪的分歧。笔者认为,首先,该情形不成立盗窃罪,窃取行为的实质是以秘密手段攫取他人所占有的财物,使他人对财物的控制状态变为失控状态,这种改变从本质上讲是违背他人意志的。反观上述情形,行为人所取得的违约金是基于平台的交付行为,而非自身的秘密窃取行为。其次,根据电商平台规则,当行为人在线下单时,即与平台和卖家缔结了一份数据电文形式的三方书面合同,平台和卖家都是合同相对人,故行为人骗取违约金的行为发生在签订、履行合同过程中,但据此并不能径行得出行为成立合同诈骗罪,因为诈骗罪也不排除借助书面合同形式。该情形究竟构成诈骗罪还是合同诈骗罪,区分仍在于涉案交易是否具有规模性和大宗性特点,以及卖家是否属于从事批发活动的商家。再次,无论定诈骗罪还是合同诈骗罪,皆须明确被害人究竟是平台还是卖家。一方面,买家虚构事实行为指向的是平台而非商家,产生认识错误并向行为人支付违约金的也是平台。另一方面,违约金出自卖家向平台在先缴纳的履约保证金,其所有权仍在卖家,但占有权与处分权却已归平台,系财产权能分离的情形,卖家对行为人的欺诈行为虽不知情,但真正遭受财产损失的是卖家而非平台。可见,该情形符合刑法中的“三角诈骗”模型,即虽然被害人没有处分财产,也没有产生认识错误,而是由受骗人处分财产,但受骗人处分财产的原因仍然是行为人的欺骗行为,处分财产的结果是使被害人的财产遭受损失,具体表现为将被害人的财产转移为行为人或者第三者占有。11可见,在恶意以缺货为由获取违约金的情形中,被骗对象系平台,财产被害人为卖家,犯罪数额乃违约金金额。

　　(二)恶意只退款不退货

　　恶意只退款不退货情形是指行为人收到货物后即在网上以“只退款不退货”的方式退货,目的在于利用卖家疏于回复的行为瑕疵和卖家未在规定时间内处理退货诉求,平台便自动将货款返还行为人的规则,不仅拿回了货款,也保留了货物。该情形可细分为确认收货后申请只退款不退货和不确认收货直接申请只退款不退货两种情形。第一种情形下,买家通过技术分析精心挑选疏于售后管理的卖家下单,货到后买家虽留下货物却不在网上确认收货,此时交易尚未完成,买家支付的货款尚保留在平台,然后买家向卖家申请只退款不退货,由于卖家未及时处理,经过规定时间后平台自动默认卖家同意退款,便将货款直接退给买家,如此买家就达到了不花钱得便宜的目的。第二种情形的发生机制与前一种部分重叠,差异在于买家收货后在网上确认了收货,平台遂将买家在先支付的货款打给了卖家的平台账户,后由于卖家未及时处理只退款不退货诉求,经过规定时间平台便自动将卖家账户上的已收货款“抽出”并退给买家。曾有判例涉及第一种情形,法院认为行为人构成直接针对卖家的合同诈骗罪。12另有观点认为,第一种情形下平台基于受骗而处分了应归卖家的货款,因而属于合同诈骗中的“三角诈骗”,但犯罪所得并非货物本身,而是货款。

　　笔者认为,上述两种情形的部分事实差别不足以影响定性,都属于诈骗类活动,具体构成诈骗罪还是合同诈骗罪,仍应判断涉案交易是否具有规模性和大宗性特点,以及卖家是否属于从事批发活动的商家。理由如下:其一,实际上买家直接打交道的对象是卖家,下单和申请只退款不退货的行为均直接指向卖家,当行为人基于非法占有目的下单时,卖家上当受骗发出了货物,货物抵达买家时诈骗行为就已既遂。其二,尽管买家在下单时、发货前就支付了货款,但此时货款的功能无非是一种有价值的犯罪工具,买家在收货后所实施的申请只退款不退货行为,本质是在犯罪得逞后回收犯罪工具的行为。无论成功与否,此种罪后行为不能影响先前行为的性质。其三,这两种情形不属于“三角诈骗”。尽管从表象看平台处分了其临时占有或者能够支配的卖家货款,但这是卖家在规定时间内未及时处理买家诉求而触发的系统自动行为,并非基于平台的认识错误,因为机器不能被骗在刑法界已有基本共识。如果认定为“三角诈骗”,就会出现买家的钱走了一圈后成了他人的钱,而卖家的货成了买家的货之费解现象,其隐含逻辑是,买卖行为发生后,买家支付货款以取得货物所有权,卖家交付货物以取得货款所有权,因而之后买家非法取回货款的行为就成为针对他人财物的诈骗。事实上,由于买家一开始就基于非法占有目的实施上述行为,根据合同法规定,行为整体的非法性导致了买卖合同的无效,货款和货物权利人的身份互换并未实现。综上,前述两种恶意只退款不退货行为视情形不同成立诈骗罪或合同诈骗罪,但犯罪对象均为卖家,犯罪数额即货物价值。(详见《人民检察》2019年第6期,有删节)

　　*西南政法大学法学院副教授;

　　**作者单位:西南政法大学法学院。

　　①本文系教育部人文社会科学研究一般项目《“民刑交叉”问题的基本理论与践行机制研究——基于部门法复合研究的视角》(编号:13YJA820027)的阶段性研究成果。

　　②参见广东省广州市荔湾区法院(2017)粤0103刑初748号刑事判决书。

　　③参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2016年版,第835页。

　　④参见鞠佳佳:《合同诈骗罪与诈骗罪的双层界分》,载《中国刑事法杂志》2013年第6期。

　　⑤参见周光权:《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》,载《中国法学》2010年第3期。

　　⑥参见广东省佛山市顺德区法院(2017)粤0606刑初2537号刑事判决书;广东省广州市荔湾区法院(2017)粤0103刑初748号刑事判决书。

　　⑦例如,淘宝网《天猫规则》第四十条规定,淘宝可以按照规则规定的情形对会员及其经营行为采取警告、商品下架、单个商品搜索降权、全店商品搜索降权、单个商品搜索屏蔽、单个商品单一维度搜索默认不展示、全店商品单一维度搜索默认不展示、限制参加营销活动、单个商品监管、店铺监管、支付违约金、商家绑定的支付宝收款账户的强制措施等十二项临时性市场管控措施。

　　⑧参见高艳东:《破坏生产经营罪包括妨害业务行为——批量恶意注册账号的处理》,载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。

　　⑨参见广东省广州市中级法院(2017)粤01刑终869号刑事裁定书。

　　⑩参见河北省衡水市桃城区法院(2018)冀1102刑初52号刑事判决书。

　　11参见张明楷:《论三角诈骗》,载《法学研究》2004年第2期。

　　12参见浙江省杭州市上城区法院(2013)杭上刑初字第513号刑事判决书。

　　13参见浙江省湖州市吴兴区法院(2014)湖吴刑初字第1221号刑事判决书;上海市黄浦区法院(2018)沪0101刑初659号刑事判决书;湖北省武汉东湖新技术开发区法院(2016)鄂0192刑初222号刑事判决书;上海市第二中级法院(2018)沪02刑终1195号刑事裁定书。

　　(摘自《人民检察》2019年第6期)